16 janvier 2020, Carmen Féviliyé, Avis d'expert

Fonctionnaire à Paris, Stéphane Mortier exerce à la direction générale de la Gendarmerie nationale comme adjoint à la section Sécurité économique et Protection des entreprises. Passionné de l'Afrique, auteur du livre Au cœur de l'unité africaine, le droit OHADA en 40 pages, il s'investit dans le continent comme membre actif de l'association pour l'Unification du droit en Afrique (UNIDA) et fait partie des acteurs incontournables de divulgation et de diffusion du droit OHADA. A ce titre, il nous fait le point sur le bilan et les perspectives de l'organisation africaine. Une interview AFC, le 18 décembre à Paris.

Propos recueillis par Carmen Féviliyé - AFC

AFC : Quel est a été le rôle de l'UNIDA dans la création du droit OHADA et quel impact dans la connaissance de ce droit ?

Stéphane Mortier : Je dirais que l'impact dans la création est difficile à mesurer, surtout que l'association est plus jeune que l'OHADA, puisque créée en 1998 et l'OHADA en 1993. Mais les instigateurs de l'OHADA, - je pense à Kéba Mbaye, à Paul Bayzelon- ont également été, respectivement, président et secrétaire général de l'UNIDA. Donc on retrouve les mêmes personnes. L'UNIDA n'a aucune incidence sur le processus d'élaboration des textes, ni sur le fonctionnement de l'Organisation. L'association a pour vocation à diffuser le droit OHADA dans les États-membres, auprès des professionnels, des étudiants, des chefs d'entreprise dans l'ensemble de la zone OHADA et au-delà aussi.

Par quels moyens ?

C'est une association. Pour garantir la transparence, pour éviter le conflit d'intérêt, ce sont des financements privés qui proviennent essentiellement de philanthropes, de mécènes qui n'ont pas d'intérêts en Afrique. Ce qui permet de pouvoir agir en toute liberté et vraiment de répondre à notre objet social qui est la diffusion du droit, sans avoir de contraintes quelles qu'elles soient.

Quel est votre apport, à vous, au sein de l'UNIDA ?

Mon apport en tant que personne se situe dans la diffusion et la vulgarisation du droit OHADA en République Démocratique du Congo, essentiellement. Il m'arrive, notamment dans le cadre du concours « Génies en herbe OHADA », d'accompagner par des conférences. Mais mon domaine d'action, c'est vraiment la RDC et depuis peu, le Burundi, qui n'est pas membre de l'OHADA mais qui pourrait le devenir. Donc nous faisons un peu de vulgarisation et de diffusion du droit OHADA au Burundi en vue, nous l'espérons, d'une prochaine adhésion du pays.

Vous êtes président de l'Union des anciens étudiants de l'Université libre de Bruxelles (ULB) en France. Vous avez créé un Executive master en Droit international des affaires et OHADA, décentralisé à l'Université de Lubumbashi en RDC. Vous seriez en charge de cours en intelligence économique. C'est bien cela ?

Pas tout à fait. Et là je vais vous décevoir... Ce master était un projet presque abouti. Pour des raisons purement administratives du côté belge et pas du côté congolais, il n'a pas pu voir le jour. Cela date de quelques semaines seulement. C'est vraiment dommage parce qu'il y avait un gros besoin de formation co-diplômante entre universités européenne et africaine. Mais le projet n'est pas pour autant été écarté. Il va se traduire plutôt sur des formations plus courtes mais pas diplômantes au niveau master. Ce sera de la formation continue. Nous ne baissons pas les bras. Nous trouverons une solution sous une autre forme dans l'avenir. Alors, effectivement, il est peut-être possible que je donne un cours d'intelligence économique dans ce master.

Pourquoi l'intelligence économique dans le droit des affaires ? Pour simplifier, l'intelligence économique, c'est de la gestion d'informations stratégiques utiles à l'entreprise dans un objectif de compétitivité. Et on y trouve du droit ! L'information juridique, l'environnement juridique, le contexte juridique, c'est de l'information utile à l'entreprise pour pouvoir fonctionner dans de bonnes conditions. L'entreprise qui va en Afrique doit maîtriser son environnement juridique. Et cet environnement juridique, ce n'est pas uniquement le droit OHADA, bien sûr, mais bien plus. C'est ça l'intelligence économique.

Pourtant la RDC connait encore de nombreux défis sur la réforme de son dispositif juridique et judiciaire...

L'UNIDA a choisi de faire un effort plus important en RDC parce que le pays a adhéré à l'OHADA beaucoup plus tard (en 2012) que la plupart des pays membres, et avait un délai de deux ans pour mettre ses entreprises et sa législation en conformité. C'est une révolution que de changer le système juridique sur des pans entiers du droit des affaires, et ce n'est pas une mince affaire. Avec des difficultés spécifiques à la RDC, qui est un pays immense géographiquement - quatre fois la France plus ou moins - mais avec très peu de voies de communication. Donc, diffuser un droit nouveau dans un pays comme celui-là est particulièrement compliqué. Il y avait un besoin et nous avons essayé d'y répondre dans la mesure des moyens de l'UNIDA. Pour l'instant, nous n'avons pas pu le faire dans tout le pays tant il est grand. Toutefois, nous l'avons fait un peu au Kivu, beaucoup au Katanga, un peu moins au Kasaï. Surtout nous avons collaboré et un peu influencé, pour le dire, l'Agence française de développement (AFD), pour envoyer des codes OHADA en très grosse quantité, via la coopération française.

Ce n'est jamais suffisant, c'est certain, mais j'ai remarqué quand même une appropriation assez considérable du droit ces trois dernières années, sur la période 2016 - 2019, avec notamment la création de « Clubs OHADA » au Kasaï, au Kivu, au Katanga, à Kinshasa, si je ne me trompe pas, à Kisangani. Il y a trois ans, il n'y en avait pas ! Aujourd'hui il y en a et ils fonctionnent bien ! Il y a trois ans, c'était le début des tribunaux de commerce en RDC ! Ces tribunaux de commerce étaient prévus dans la législation depuis plusieurs années mais n'avaient pas été mis en place. C'est bien l'adhésion à l'OHADA et le travail de diffusion - même si c'est une petite pierre à l'édifice - qui ont permis l'établissement et le fonctionnement de ces tribunaux de commerce. Et cela, c'est quelque chose dont on peut se féliciter. Également, au sein l'université de Lubumbashi, a été créé un centre de recherche en droit OHADA qui n'existait pas il y a trois ans. Ce sont des dynamiques qui se mettent en place parce qu'il y a eu une petite impulsion qui est celle de l'UNIDA.

Depuis l'adhésion des 17 pays à l'OHADA, quel regard portez-vous sur l'attractivité et l'effectivité de cet instrument dans ces pays ?

Pour qu'il soit attractif, il faut d'abord qu'il soit effectif. L'effectivité, ce n'est pas toujours très positif. Il ne faut pas avoir peur de le dire. Globalement, il y a une effectivité sur les choses les plus élémentaires. Pour d'autres, c'est parfois plus compliqué. Je pense par exemple au statut de l'Entreprenant, qui n'existe pratiquement pas : un peu au Bénin, un peu au Mali, et très peu ailleurs. Je pense notamment à la mise en place et à l'informatisation du Registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM) qui a pris énormément de temps, et qui n'est toujours pas clôturé. Donc, cela freine un petit peu l'effectivité. Et puis nous avons aussi des événements externes à l'environnement juridique qui viennent contrecarrer l'effectivité, comme les problèmes de sécurité à l'Est de la RDC où il y a des conflits récurrents, au Mali, en République Centrafricaine, etc. Ce sont là des problématiques totalement externes aux affaires, mais qui viennent contrecarrer l'effectivité du droit des affaires. Nous ne devons pas avoir une vision purement juridique parce qu'il y'a d'autres éléments de contexte qui ne permettent pas de l'appliquer. Et c'est à la décharge de celui qui doit le faire.

Aujourd'hui les Caraïbes souhaitent adhérer à l'OHADA. L'Europe, dans son projet d'unification du droit des affaires, prend pour exemple l'Afrique. Qu'en pensez-vous ?

Je pense que c'est la plus belle réussite de l'OHADA que d'être aujourd'hui un modèle pour d'autres ! Même si tout n'est pas parfait, notamment à cause de l'effectivité, cela reste un modèle, un exemple ailleurs dans le monde. Dans la Caraïbe, c'est effectif : nous avons l'OHADAC (Organisation pour l'harmonisation du droit des affaires dans la Caraïbe), avec la création d'un centre d'arbitrage qui devrait voir le jour cette année officiellement et qui va fonctionner un peu différemment de l'OHADA avec ce qu'on appelle « des lois modèles », des règles adaptables et, si pas communes, très proches, qui permettent de parler d'une même voix. Il n'y a pas de réelle uniformisation du droit. Et le point commun, c'est bien l'arbitrage, les modes alternatifs de règlement des conflits. En droit OHADA nous avons l'arbitrage et la médiation. En droit OHADAC, il y a l'arbitrage.

Et en Europe, en 2016 est lancé le projet d'un Code européen des affaires. En 2016, les juristes européens ont fait un constat fort que le droit européen est surtout le droit des consommateurs, le droit des tierces-parties. Le droit des commerçants, au sens du statut des commerçants, n'était pas unifié ! Le droit des sociétés à Chypre ou en Lituanie ou en Hongrie est différent ! Une société anonyme de droit allemand ou de droit français ne sont pas deux choses similaires ! Si nous voulons, dans une union européenne qui a commencé sa construction en 1957, avoir une harmonisation fiscale, une harmonisation sociale, nous sommes obligés d'avoir, à mon sens, une harmonisation des droits des commerçants. On ne peut pas avoir une harmonisation fiscale sur des entreprises qui ne recouvrent pas les mêmes réalités. Je pense que c'est une étape nécessaire pour pouvoir avancer dans la construction européenne. Et le modèle : c'est l'OHADA ! Et là j'insiste vraiment : c'est la première fois dans l'histoire de la construction européenne que l'on s'inspire d'une réussite africaine. Généralement ce sont les africains qui s'inspirent de ce que font les européens ou d'autres. Là, c'est l'inverse ! Et je pense que c'est quelque chose qui va marquer l'histoire de l'Afrique !

C'est un fait remarquable qui n'est pourtant pas su de tous ...

Ce n'est pas su, donc moi je le dis !

La zone de libre-échange continentale africaine vient d'être créée. Quelle place accorder à l'OHADA ?

Nous sommes dans le feu de l'actualité parce que le secrétaire permanent de l'OHADA a émis le souhait que l'OHADA soit représentée dans toutes les négociations et tout le processus de création de cette zone de libre-échange continentale. Je pense que l'OHADA a droit au chapitre, parce que l'OHADA est, malgré ses difficultés, une réussite et que faire du libre-échange, c'est échanger des biens, des services ou des capitaux. Qui échange ses biens, ses services et ses capitaux ? Ce sont les commerçants, ce sont des tierces-parties qui sont des sociétés commerciales ! Donc quoi de plus naturel que l'OHADA ait sa place dans le paysage de cette nouvelle zone de libre-échange continentale. Moi je pense que c'est un acteur incontournable, même s'il ne représente que 17 États-membres et pas l'ensemble de l'Afrique. Donc peut-être que cela fera tâche d'huile et provoquera une uniformisation aussi du côté de l'Afrique anglophone ou un élargissement de l'OHADA. Je n'en sais rien. C'est de la prospective. Dans l'union européenne, la zone de libre-échange représente une grande partie des échanges européens. Il doit en être ainsi pour l'Afrique. La valeur doit être créée entre pays africains au sein de cette zone de libre-échange, plutôt qu'à l'extérieur. Je pense que c'est un atout considérable pour le développement du continent.

Croyez-vous en l'harmonisation des fiscalités africaines ?

Si j'étais très idéaliste, je dirais oui. Comme je suis rationnel, je dis non. La fiscalité, c'est quelque chose de très régalien. C'est le pouvoir absolu de l'Etat que de lever l'impôt et le partager. Ne plus avoir la mainmise sur la contribution du citoyen, qu'il soit personne physique ou morale, est une perte de souveraineté considérable. Il y a très peu d'États qui sont prêts à le faire, que ce soit en Afrique ou ailleurs ! Les discussions sur l'harmonisation de la fiscalité en Europe n'ont jamais abouti et n'aboutiront probablement jamais. Encore une fois, nous sommes très rationnels. Peut-être faut-il parfois être aussi idéaliste et essayer d'y tendre... Mais je n'y crois pas. Par contre, ce qui serait peut-être possible, c'est sur la fiscalité des entreprises, c'est sur l'impôt sur les sociétés, mas un seul impôt. On pourrait avancer que si l'impôt sur les sociétés au Niger était de 15% par exemple, en RDC, de 35%, au Sénégal de 20%. Nous pourrions mettre tout le monde à 22% et les entreprises pourraient avoir dans leur comptabilité une règle fiscale qui serait identique d'un pays à l'autre. Pourquoi ne pas avoir plutôt une norme sur un impôt spécifique ? L'appliquer sur l'ensemble de la fiscalité serait extrêmement compliqué. Mais le réaliser sur l'impôt sur les sociétés seul, serait jouable avec beaucoup de bonne volonté toutefois.

Comment l'OHADA s'arrime-t-elle aux nouvelles problématiques environnementales, comme la prise en compte du facteur RSE dans les entreprises ? Quelles sont les avancées et les défis de l'organisation face à la mondialisation ?

Là aussi vous êtes dans le vif de l'actualité parce que la question de la RSE commence à se poser réellement au sein de l'institution OHADA et l'UNIDA soutient totalement cette position. Je pense qu'il faut, dans certains des actes uniformes avoir un ou deux, voire quelques articles concernant la RSE. Pas un acte uniforme spécifique à la RSE. Je pense que ce serait présomptueux et pas forcément adapté. Par contre, avoir un article dans l'acte uniforme sur les sociétés commerciales qui dirait par exemple, « les entreprises de telle taille, de tel chiffre d'affaire, qui entrent dans tels critères, doivent produire un rapport RSE au même titre que leur bilan ». Cela se pratique en Europe depuis pas très longtemps !

Cela ne veut pas dire qu'il faut copier ce qui se fait, mais je pense que c'est une nécessité car nous sommes quand même dans un temps où l'écologie, l'environnement etc. deviennent prépondérants dans les discours et dans les pratiques. L'Afrique ne doit pas passer à côté de cela. L'Afrique ne doit pas arriver dans dix ans et dire « Tiens, tout le monde l'a fait et pas nous !». Je pense qu'il faut le faire maintenant. Il faut même le faire avant d'autres qui ne veulent pas trop le faire, comme la Chine et les États-Unis. Je pense que si les africains le faisaient, ce serait un gage de qualité, un gage d'attractivité notamment en termes d'image, de réputation. Ce serait tout à l'honneur et au service de l'Afrique. Donc je pense que l'OHADA doit se positionner là-dessus et ajouter quelques dispositions sur les sujets RSE au niveau environnement, et aussi sur les aspects humains, sans se limiter aux aspects environnementaux. Je pense que l'Afrique a tout à y gagner. Il faut être proactif et dans la mesure du possible le faire avant d'autres.

Plus d'une vingtaine années après sa création, quel bilan faites-vous de la pratique de l'OHADA ? Quels sont les réussites et les défis ?

Je pense que le bilan est positif. Aujourd'hui quand même dix-sept pays ont le même droit des affaires ! Même s'il y a encore aujourd'hui des petites difficultés d'application dans certains pays sur certains sujets particuliers. Mais comme le dit l'expression « on n'a pas construit Paris en un jour », on ne peut pas construire l'OHADA en vingt ans et on ne peut pas construire un nouvel environnement juridique des affaires en claquant des doigts ! Ce serait trop facile ! Mais ceci dit, les textes existent : ils sont clairs, opérationnels et applicables dans dix-sept pays. C'est une réussite extraordinaire ! Deuxième réussite : l'OHADA sert d'exemple à d'autres parties du monde comme l'Europe et la Caraïbe. C'est une sacrée réussite ! Des difficultés, il y en aura toujours. Et d'ailleurs, à quoi servirait-il d'avoir une administration judiciaire si le droit était toujours respecté ? Donc je pense que c'est normal. Il faut accompagner le droit des affaires d'un système judiciaire adapté et je pense que c'est le cas. La cour commune de justice et d'arbitrage, c'est aussi une très belle réussite. Avoir un troisième niveau de juridiction commun aux dix-sept Etats, imprégné de ce nouveau droit avec des magistrats aujourd'hui tous formés, c'est extraordinaire et cela n'existe nulle part ailleurs. Donc les choses se font et c'est positif même s'il reste encore des efforts à faire. Il faut juste laisser le temps au temps.

Hormis les réussites, quel autre impact observez-vous sur les Etats-membres ?

On évoquait les tribunaux de commerce dans des pays où ils n'existaient pas. Aujourd'hui il y en a ! Les guichets uniques de création d'entreprises sont là. Grâce à cela, dorénavant dans la zone OHADA, on crée une entreprise en moyenne en trois jours ! C'est beaucoup plus rapide qu'en France ! Ce sont des avancées considérables ! Et puis, il reste un aspect qui est rarement abordé et que j'ai observé : le processus d'élaboration des textes est réalisé par l'OHADA. Or dans un État souverain, celui qui élabore les textes est un parlementaire. Les parlementaires qui n'ont plus à légiférer sur tous ces sujets de droit des affaires, ont ainsi du temps pour légiférer sur d'autres choses. Et donc finalement ils peuvent se concentrer sur les véritables problématiques sociales et de sécurité régalienne sans avoir aujourd'hui à se préoccuper du droit des affaires. Dans le processus législatif des Etats-membres, on a quand même apporté quelque chose, c'est-à-dire un temps pour se consacrer à des problèmes plus spécifiques au quotidien des citoyens. Je pense qu'il faut le souligner.