Le projet de Code européen des affaires concerne toutes les entreprises, avec bien sûr une attention particulière aux TPE / PME ainsi qu'aux start-up innovantes qui doivent avoir accès à l'épargne européenne pour se développer sur le grand marché intérieur.

Il n'a pas vocation à créer un 28 ème droit artificiel réservé à un certain type d'entreprises et échappant aux règles de droit commun, y compris fiscales et sociales.  Son objet est de poser les bases, dans les domaines où c'est possible, d'un Code de commerce européen, un véritable droit du commerce et des affaires en Europe applicable à toutes les entreprises, facteur de simplification, consolidation, convergence et de décloisonnement des marchés.

Le recours à un 28e régime optionnel pour les entreprises sera précieux pour accélérer l'introduction de nouveaux instruments européens qui manquent aujourd'hui à l'émergence d'un véritable marché européen de l'épargne et qui ne heurtent pas les règles nationales d'ordre public : la Société Européenne Simplifiée, les sûretés européennes (garantie, caution, fiducie européennes...), le contrat de prêt européen (l'obligation privée européenne et son émission)...

Un régime spécial libéral pour les sociétés innovantes est aujourd'hui envisagé par la Commission. Pour être viable juridiquement et politiquement, il devra s'insérer naturellement dans les systèmes juridiques nationaux, ne pas heurter frontalement les règles nationales d'ordre public de protection, veiller au risque de rupture d'égalité entre les entreprises et de fragmentation accrue du droit de l'Union, risque pris au seul motif qu'il y a un retard d'innovation.

Il ne faut en tout état de cause pas perdre de vue que le 28e régime en droit des affaires est une option. Ce ne doit pas être un droit autre et extérieur aux droits nationaux mais un droit intégré dans les droits des 27 Etats membres, simplement un droit optionnel qui ne peut donc être contraire aux règles nationales d'ordre public impératif. Ce n'est pas une norme qui s'ajoute aux obligations existantes mais une faculté, une chance, une opportunité que chacun peut saisir ou pas.

Parce qu'il s'agit justement d'une option, que chaque entreprise peut choisir en fonction de son activité, de sa taille, des marchés sur lesquels elle opère, cette option doit être ouverte à toutes les entreprises qui apprécieront elles-mêmes leur intérêt à entrer dans ce 28e régime. Et l'on peut penser que les PME/TPE ainsi que les entreprises innovantes seront les premières intéressées. Mais sauf  exceptions, ce n'est  sans doute pas à la réglementation, par des seuils ou des critères d'éligibilité, d'apprécier à leur place cet intérêt, d'autant plus que la vie des entreprises est mouvante : le propre de l'activité économique est de passer par des cycles de croissance et/ou d'innovation qui ne peuvent pas enfermer les entreprises dans des seuils ou critères rigides qui risquent de freiner l'attractivité de ce 28e régime.

En conclusion, le projet de 28e régime pour les sociétés innovantes ou sociétés d'une certaine taille (midcaps) proposé par la Commission est un progrès, une première étape dans la réflexion communautaire. Il ne doit pas occulter la nécessité de la mise en place rapide d'un Code européen des affaires ouvert à toutes les entreprises de l'Union, bénéficiant directement aux TPE / PME et à toutes les start-up européennes et ouvrant la voie à la réalisation de l'union de l'épargne et des investissements appelée de leurs vœux par MM. Letta et Draghi.