Nous avons tous à l'esprit le cas emblématique d'un arbitrage international ICDR conduit par l'un des plus grands arbitres au monde, grand associé de l'une des plus grandes firmes d'avocats au CANADA, très présente dans l'espace OHADA.

Nous vous rappelons les faits de l'espèce :

Trois mois avant que l'arbitre unique, associé du grand cabinet canadien, rende sa sentence intermédiaire, son grand cabinet canadien, très présent en Afrique, avait finalisé en 2010 pour l'une des parties à l'arbitrage une transaction de 600 millions USD. Comme cela ressortait explicitement du site officiel du cabinet canadien, cette opération était l'une des plus grosses opérations du cabinet au cours de l'année 2010.

A aucun moment, l'arbitre n'a informé l'autre partie au litige de cette opération. Trois mois après le « closing » de cette très importante opération pour son cabinet, l'arbitre a rendu une sentence défavorable à l'autre partie à l'arbitrage ICDR.

Effarée de la sentence intermédiaire, la partie lésée a procédé à une recherche sur google et a alors découvert le conflit d'intérêt massif au niveau de l'arbitre et de son cabinet. Elle a alors demandé à l'ICDR de prendre les mesures qui s'imposaient en révoquant l'arbitre conflicté.

L'ICDR, en violation directe de ses règles statutaires et des principes les plus élémentaires de l'arbitrage international, a tout fait pour protéger son arbitre, l'un des grands pontes de l'arbitrage nord américain, membre éminent du « Board » de l'AAA, et a refusé de démettre l'arbitre, cautionnant ainsi de fait la validité de la sentence intermédiaire. Néanmoins, l'arbitre, sans doute sur la pression de ses pairs scandalisés, et probablement aussi par crainte des conséquences pénales et civiles de sa faute pour lui même et pour son grand cabinet canadien, a démissionné.

Les grands spécialistes de l'arbitrage international et de l'arbitrage OHADA qui se sont penchés sur cette malheureuse affaire ont assuré la partie lésée, dont les actifs relèvent du droit français, que jamais le juge français n'accorderait l'Exequatur d'une condamnation assise sur la sentence intermédiaire aussi massivement conflictée.

En effet, depuis l'arrêt de renvoi Technimont rendu par la Cour d'Appel de Reims le 2 novembre 2011, sous la présidence de Dominique HASCHER, la jurisprudence française est très claire ; une sentence rendue par un arbitre « conflicté » au niveau de son cabinet d'avocats est nulle et non avenue, le conflit d'intérêt s'interprétant de manière restrictive et commençant au premier centime d'honoraires perçu par le cabinet.

Le juge suprême français vient récemment d'assouplir sa jurisprudence sur les obligations de révélation des arbitres. En effet, un Arrêt rendu par la Cour de Cassation le 10 octobre 2012 (Cass. 1e civ. 10 octobre 2012 n° 11-20.299, n° 1072 FS-PBI), Sté Neoelectra Group c/ Sté Tecso) marque un resserrement des conditions de la prise en considération du défaut de révélation. Il faut donc, non seulement établir le fait suspect et démontrer en quoi le silence de l'arbitre a été « de nature à provoquer dans l'esprit de la partie lésée un doute raisonnable quant à son impartialité et son indépendance ».

Aux termes de cet arrêt, il ressort que le seul fait qu'un arbitre ait été consultant d'un cabinet d'avocats dont l'un des collaborateurs est le conseil d'une des parties à l'arbitrage n'est pas suffisant pour faire douter de l'impartialité et de l'indépendance de l'arbitre.

Un arbitre avait été consultant interne (« of counsel ») d'un cabinet d'avocats pendant plus de dix ans et il avait par la suite fourni quelques consultations à ce cabinet. L'un des collaborateurs de celui-ci était l'avocat de l'une des parties à l'arbitrage.

Une cour d'appel avait, on s'en souvient, estimé que l'arbitre aurait dû révéler à l'autre partie à l'arbitrage ses liens avec le cabinet d'avocats et, l'arbitre ne l'ayant pas fait, elle avait annulé la sentence du tribunal arbitral (CA Paris 10-3-2011 n° 09-28537 : BRDA 6/11 inf. 22).

La Haute Juridiction vient donc de casser cette décision : la Cour d'Appel ne l'avait pas mise en mesure d'exercer son contrôle, faute d'avoir expliqué en quoi ces éléments étaient de nature à provoquer dans l'esprit des parties un doute raisonnable quant à l'impartialité de l'arbitre et à son indépendance.

Il appartient maintenant à la Cour d'Appel de renvoi de rechercher en quoi les liens entre l'arbitre et le cabinet d'avocats font douter de son indépendance.

Pour revenir au cas emblématique de conflit d'intérêt massif auquel s'est intéressé le site www.ohada.com et certains grands juristes de l'espace OHADA, parfois en contact direct avec le grand cabinet canadien mis en cause dans cette affaire, les circonstances de l'espèce sont radicalement différentes.

Dans le cas visé la Cour de Cassation le 10 Octobre, (voir Arrêt de la Cour de Cassation et Arrêt de la Cour d'Appel invalidé) :

1. Trois arbitres composaient le Tribunal arbitral, celui qui était potentiellement conflicté, le Professeur Larroumet en l'occurrence, n'était pas le Président (dans le cas du cabinet d'avocats canadien, et de l'arbitrage ICDR, l'arbitre qui se prononçait sur des demandes d'indemnités de plusieurs centaines de millions USD était un arbitre unique).

2. La sentence ayant été rendue, il n'y avait pas eu de démission d'un arbitre (dans le cas de l'arbitrage ICDR et du cabinet canadien d'avocats concerné, l'arbitre « conflicté » a démissionné dès que le conflit d'intérêt est apparu au grand jour).

3. La nature des liens avec le Cabinet est le point essentiel qui peut expliquer la position restrictive de la Cour de Cassation en l'espèce.

Le Professeur Larroumet n'était en effet pas associé du Cabinet Freshfields mais, ancien « Of counsel », en était resté un consultant occasionnel. Pour autant, le lien avec un des conseils d'une partie à l'arbitrage était ténu : ce dernier n'était pas associé du Cabinet Freshfields mais en avait été, au temps de l'arbitrage, collaborateur.

On peut donc difficilement prétendre qu'il y ait eu le moindre courant d'affaire entre d'une part un consultant occasionnel et d'autre part un collaborateur du même Cabinet. Ni l'un ni l'autre n'en était donc associé, et le lien entre les deux, par le biais d'un Cabinet d'avocats, était indirect.

(Dans le cas de l'arbitrage ICDR impliquant le grand cabinet canadien, l'arbitre « conflicté » était l'un de principaux associés du cabinet d'avocats canadien et l'affaire finalisée par le cabinet d'avocats avec la partie avantagée par la sentence arbitrale était une transaction considérable portant sur 600 millions USD).

4. Dans ces conditions, l'ampleur du conflit d'intérêt semble d'autant plus limitée que le Professeur Larroumet n'aurait procédé qu'à deux ou trois consultations entre 2000, année où il n'est plus « Of counsel » du Cabinet Freshfields, et 2009 vraisemblablement, date à laquelle la sentence a été rendue (l'arbitrage portait sur un contrat commandé à la fin de l'année 2006).

L'arbitrage étant un des volets essentiels de la réforme OHADA et l'un des vecteurs de l'Etat de droit économique, votre site www.ohada.com est heureux de vous apporter ces éléments d'information et de vous confirmer que l'arrêt du 10 Octobre 2012 ne remet nullement en cause les principes fondamentaux de l'arbitrage que sont l'obligation de révélation, d'indépendance et d'impartialité de l'arbitre.

Un avocat ne peut et ne doit donc jamais prétendre être un arbitre impartial et indépendant, quel que soit sa place et sa réputation dans le monde de l'arbitrage, si pendant l'arbitrage, le cabinet auquel il est associé ou au sein duquel il travaille procède à des transactions avec les autres parties à l'arbitrage sans que toutes les parties ne soient dûment informées de ces transactions et aient marqué leur accord. Le défaut de révélation reste une faute très grave du cabinet d'avocats et de l'arbitre, qui entache de nullité la sentence arbitrale et expose la responsabilité de l'arbitre et son cabinet.