Dans le prolongement des chroniques régulièrement consacrées à la question d'indépendance et d'impartialité de l'arbitre qui a été qualifié par un auteur comme « la grande affaire du moment » (Voir T. CLAY, D., 2010, Pan. 2933), votre site OHADA.COM est heureux de vous tenir informé des évolutions récente de cette question.

Ainsi, par un arrêt en date du 4 juillet 2012 (Arrêt n° 811 du 4 juillet 2012, pourvoi n°11-19.624), la haute juridiction a décidé que si l'arbitre est tenu de « révéler aux parties toute circonstance de nature à affecter son jugement et à provoquer dans l'esprit des parties un doute raisonnable sur ses qualités d'impartialité et d'indépendance », il n'est pas tenu de révéler dans sa déclaration d'indépendance qu'il « a assisté en tant qu'avocat, sans intervenir comme orateur, à un colloque » organisé par un tiers auquel a participé une partie à l'arbitrage.

Dans une autre espèce, la Cour de cassation française, régulateur suprême de la pratique de l'arbitrage international sur la place d'arbitrage de Paris, décide que le simple fait, pour un arbitre, de ne pas révéler un fait n'ouvre pas automatiquement le droit à l'annulation de la sentence arbitrale (Arrêt n° 1072 du 10 octobre 2012). Qu'il faut encore établir en quoi la non révélation de « ces éléments étaient de nature à provoquer dans l'esprit des parties un doute raisonnable quant à l'impartialité et à son indépendance » de l'arbitre.

Cet arrêt rendu implicitement sur le fondement de l'article 9 du Code de procédure civile français (Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention), a cassé l'arrêt de la Cour d'appel pas parce que le conflit d'intérêt n'était caractérisé en soi, mais parce que les juges de fond n'ont pas pu l'établir suffisamment dans leur décision de nature à mettre « la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle sur la décision ».

Ces deux arrêts contribuent à la construction du régime processuel de l'invocation des manquements à l'obligation de révélation. La première en date précise que tous les faits ne doivent pas être révélés et la second indique que les juges de fond doivent s'assurer que leur décision qui accueillent favorablement les moyens tiré de la non-révélation établit bien en quoi la méconnaissance de cette obligation a pu créer dans l'esprit des parties des doutes sur l'impartialité de l'arbitre et affecter le jugement de ce dernier.

Ces deux décisions constituent, chacune en ce qui la concerne, une pierre à l'édifice de la moralisation et de l'infaillibilité recherchée dans l'arbitrage commercial. Formons le vœu que cette dynamique de la Cour d'appel de Paris et de la Cour de cassation inspire les instances arbitrales nord-américaines. Rappelons qu''une procédure portant sur le conflit d'intérêt est actuellement pendante devant l'ICDR et concerne un arbitre canadien, associé d'un grand cabinet canadien, qui a rendu une sentence intermédiaire alors que son cabinet était massivement conflicté. L'arbitre a dû démissionner quelques mois après la révélation publique de la collusion entre son cabinet et l'autre partie à l'arbitrage (le cabinet de l'arbitre avait assisté l'autre partie à l'arbitrage à finaliser un deal de plus de 600 millions USD en cours d'instance arbitrale, sans que l'arbitre n'ait procédé à aucune révélation). Malheureusement, le centre d'arbitrage ICDR, en violation de ses statuts et des principes les plus élémentaires de l'arbitrage international, a refusé de sanctionner l'arbitre défaillant et continue ainsi de reconnaître une efficacité juridique à cette sentence au motif qu'elle a autorité de la chose jugée.

Formons également le vœu que les juridictions de fond de l'espace de l'OHADA s'approprient cette construction salvatrice des juridictions françaises en matière d'arbitrage pour faire de leur territoire des ilots d'attraction des investissements étrangers et de stimulation de l'investissement domestique.