Nous faisons référence à nos précédentes lettres d'information OHADA.com des 29 août et 17 septembre 2014

Le vendredi 26 septembre 2014 s'est tenue dans la salle de l'amphithéâtre de direction de l'Institut Supérieur de Management de Dakar, une conférence sur « Les enjeux de la modification de l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE dans l'espace OHADA »

Débutée à 16 heures, après une rapide introduction du sujet, Madame Géneviève SARR professeur de droit à l'Université ASSANE SECK de Ziguinchor, modératrice du jour, a procédé à un tour de table pour les mots de bienvenue :

• du représentant du Président de l'Institut Supérieur de Management Monsieur Ousseynou KAMA (ISM).
• de Monsieur Djibril CAMARA, président du Club OHADA du Sénégal.
• de Monsieur André Marc LEDOUX Directeur Général des Nouvelles Edition Numériques Africaines (NENA), Invité à présenter les activités de la maison d'édition.

Le Professeur Abdoulaye SAKHO, agrégé des facultés de droit de l'Université Cheikh Anta DIOP de Dakar, a ensuite pris la parole pour gratifier l'audience très nombreuse (plus de 120 participants) d'un brillant exposé sur l‘Acte uniforme OHADA révisé (Lire infra le résumé de la présentation du Professeur SAKHO).

Monsieur Alioune DIEYE, Conseil Juridique, Expert Fiscal Agrée ONEEAS, est quant à lui intervenu pour présenter de manière complémentaire à l'intervention du professeur SAKHO et en détail la réforme du droit OHADA des sociétés avec des exemples précis pour mieux faire comprendre les enjeux de celle-ci (Lire infra le résumé de la présentation du M. DIEYE).

A l'issue de ces communications, il a été fait place aux échanges avec l'audience qui ont duré presque plus d'une heure. Ces débats ont été très chaleureux, et riches en enseignements, les auditeurs étant tous unanimes à reconnaître que l'Acte uniforme OHADA révisé comporte des avancées importantes qui méritent d'être bien comprises par les acteurs.

A la fin de la cérémonie, Monsieur Djibril CAMARA, Président du Club OHADA du Sénégal, a remis des lots d'ouvrages sur le « Régime Juridique des Sociétés Commerciales et du GIE dans l'espace OHADA » de Monsieur Alioune DIEYE au nouveau Président de la Fédération des Clubs OHADA du Sénégal Monsieur Mouhamadou Bassirou BALDE pour le compte des clubs OHADA de l'UCAD, UGB Saint-Louis, et de celui de l'UAS-Ziguinchor. Un autre lot d'ouvrages a été remis à l'Institut ISM à son représentant Monsieur KAMA.

Résumé des présentations du Professeur Abdoulaye SAKHO et de Monsieur Alioune DIEYE.

Le droit des sociétés commerciales poursuit un objectif principal : celui de donner à celles et ceux qui choisissent de conduire ensemble une entreprise économique les moyens juridiques d'y parvenir. Traditionnellement, cet objectif conduisait à une réglementation assez impérative et précise, destinée à éviter que les tiers amenés à contracter avec les sociétés ne puissent en souffrir. Aujourd'hui, ce souci de protection des tiers n'a pas disparu, mais il ne fait plus par lui-même obstacle à une certaine dose, de plus en plus forte, de liberté contractuelle. On doit aussi évoquer le souci de protéger les épargnants et surtout des considérations éthiques de plus en plus importantes (responsabilité sociétale des entreprises, exigence de transparence…). Avec toutes ces préoccupations contemporaines en plus des exigences propres aux économies africaines qui doivent attirer le plus d'investisseurs possibles, l'Acte uniforme OHADA sur les sociétés commerciales pris le 17 avril 1997 ne donnait plus entièrement satisfaction. Il fallait procéder à sa révision. Aujourd'hui, la révision est effectuée. L'Acte révisé a été publié au Journal officiel de l'OHADA le 4 février 2014. Il est entré en vigueur dans les Etats Parties au Traité de l'OHADA le 5 mai 2014 sans avoir besoin (ce qui est la caractéristique des Actes uniformes OHADA) d'être transposé dans la législation des Etats membres. L'Acte révisé introduit plus de flexibilité dans le droit des sociétés OHADA en l'adaptant aux impératifs actuels de la vie des affaires. Finalement, le nouveau droit des sociétés dans l'espace OHADA comporte une série de dispositions qui sont introduites dans l'objectif de satisfaire les exigences des investisseurs. Pour le Professeur Abdoulaye SAKHO, cela passe par la modernisation du droit des sociétés en vue de prendre en compte ces préoccupations que la première version de l'Acte uniforme ignorait, d'une part et, par le renforcement de l'efficacité économique du droit des sociétés qui doit répondre aux besoins de nos pays, d'autre part.

Concernant le volet modernisation, le Professeur retient que la révision est portée par une certaine conception du droit des sociétés, il semble d'après lui que le législateur OHADA a été inspiré par l'Ecole de Rennes qui considère que la société est une technique d'organisation juridique des entreprises. Ainsi, pour répondre aux exigences d'efficacité et de compétitivité des entreprises africaines dans un contexte concurrentiel croissant, il fallait cette modernisation du droit des sociétés. L'exposé du Professeur SAKHO nous a démontré que si une société commerciale existe, c'est pour exercer une activité économique, donc pour conduire une entreprise. Aussi même si on part de l'idée de base émanant de la définition de l'article 4 disposant que la société est la chose des associés et qu'elle doit être soumise à leur volonté souveraine, on ne peut ignorer l'entreprise et ses besoins. C'est la raison pour laquelle, la révision de l'Acte uniforme a insérée diverses dispositions dont l'objet est de fournir à la société les instruments juridiques de son financement notamment pour le renforcement de ses fonds propres (possibilités de nouvelles valeurs mobilières).

L'autre aspect de la modernisation du droit des sociétés OHADA que retient le Professeur SAKHO est lié aux enjeux du pouvoir dans la société commerciale. Quel est le meilleur équilibre possible des pouvoirs et des responsabilités au sein des entreprises. Comment faire, dans ce contexte général actuel de plus grande transparence, pour que le rôle de l'associé (qui est le propriétaire de la société par son apport) soit mieux valorisé face au pouvoir du management ? Comment faire pour que la fonction contrôle soit mieux perçue ? Toute une série d'interrogations qui évoquent le « gouvernement d'entreprise » ou « corporate governance » dont les grands principes sont introduits dans la nouvelle version de l'Acte uniforme (précisions sur le rôle et les pouvoirs du Conseil d'administration et de son Président, responsabilité individuelle des administrateurs, possibilité de mise en place de comités d'audit, de comités des rémunérations, de comités de sélection..etc). On peut donc retenir pour illustrer la modernisation du droit des sociétés, selon le Professeur SAKHO, les dispositions sur le financement d'une part, et les dispositions sur la gouvernance d'autre part.

Le deuxième volet de l'exposé du Professeur a porté sur l'efficacité et la compétitivité des entreprises de l'espace OHADA. Dans ce contexte de concurrence entre Etats, cela exige aussi un bon climat juridique pour l'épanouissement de l'investissement. De ce point de vue, le Professeur SAKHO a mis l'accent sur l'efficacité économique du droit des sociétés en relation avec la méthodologie « Doing business ». Cela passe par une simplification du droit des sociétés. C'est ce que tente de réaliser cette version révisée de l'Acte uniforme. Mais cela passe aussi par une meilleure prise en compte de l'investissement local ou domestique. Ce qui, d'après le conférencier, n'est pas encore le cas dans le système OHADA malgré de timides percées. A ce propos le professeur a donné les exemples du monde rural et du secteur informel qui n'ont toujours pas les structures juridiques idoines.

A la suite du Professeur Abdoulaye SAKHO, Monsieur Alioune DIEYE nous a fait remarquer que cet Acte constitue une véritable révolution juridique avec l'introduction de nombreuses innovations qui impacteront à coup sûr la vie économique dans la zone OHADA :

En résumé, il indique que la réforme a pour socle la notion de « corporate governance » (gouvernance d'entreprise) et de responsabilité sociale de l'entreprise. En effet à l'analyse, les modifications et ajouts apportés ont pour but de mettre en œuvre à travers le texte révisé, les bonnes pratiques de gouvernance d'entreprise en clarifiant les rôles entre les différents organes et fonctions, et en réduisant les risques de conflits d'intérêt. Monsieur DIEYE fait remarquer qu'il s'est agi aussi de renforcer la transparence et le contrôle notamment pour les sociétés faisant Appel Public à l'Épargne mais aussi de préciser les sanctions et le régime des nullités. Les droits des actionnaires sont également renforcés.

Au plan des nouveautés apportées par l'Acte uniforme OHADA révisé, Monsieur DIEYE souligne, à titre illustratif et non exhaustif :

• L'apparition d'un nouveau type de société à savoir la Société par Actions Simplifiée (SAS) ; (cf. Livre 4-2 Partie 2 article 853-1 à 853-23 nouveau).

Ce qu'il y a lieu de retenir c'est la souplesse par rapport à la SA classique. Les associés ne sont « responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports ». La majorité des dispositions relatives aux SA sont applicables à la SAS, mais les dispositions spécifiques contenues dans les statuts priment. Les traits saillants sont les suivants :

Règles de constitution :

Conditions de fond : SAS peut être constituée par un ou plusieurs associés. Fonctionnement liberté statutaire. Possibilité d'exclure un associé.

Conditions de forme : SAS peut être créée ex-nihilo les statuts prévoient librement l'organisation et le fonctionnement de la société sous réserve des règles impératives propres à la SAS :

• Introduction des sociétés à capital variable (cf. Livre 10 articles 269-1 à 269-7 nouveau). Cette disposition concerne uniquement les SA ne faisant pas APE et les SAS ;
• l'apport en industrie est admis sa définition élargie mais il reste encadré ; (cf. articles 4, 13, 13 et 37, 40, 50-1 nouveau) ;
• possibilité pour les établissements de crédit ou de micro finance de recevoir le dépôt des fonds pour la création de la société ;
• capital social des SARL Sous réserve des dispositions nationales contraires Capital social = 1 000 000 FCFA Libération maintenant possible de seulement ½ des apports en numéraire et le reste étalé sur deux (2) ans (article 311-1 nouveau) ;
• la modification des exigences pour la désignation d'un commissaire aux comptes par exemple auparavant SARL avec capital 10 000 000 devait nommer un CAC maintenant cela n'est exigé que si certains seuils sont atteints à savoir deux des conditions suivantes : total bilan > 125 millions, Chiffre d'Affaires > 250 millions ou Effectif > 50 personnes ;
• l'introduction de l'administration provisoire ;
• limitations à la libre transmissibilité des actions (articles 765-1 à 765-3 par exemple possibilité de prévoir une clause d'inaliénabilité des actions pendant dix (10) ans) ;
• la consécration de la pratique des pactes d'actionnaires ou conventions extrastatutaires (article 2-1 nouveau) ;
• la reconnaissance des bureaux de liaison ou de représentation (article 120-1 à 120-5 nouveau) ;
• la possibilité de nomination d'un administrateur provisoire (LIVRE 2 Titre VI (nouveau) articles 160-1 à 160-8) en cas de fonctionnement anormal de la société (mésentente entre associés ou non fonctionnement des organes de gestion, de direction ou d'administration). Aux termes de ces articles, lorsque « le fonctionnement normal de la société est rendu impossible » du fait des organes ou des associés, un administrateur provisoire peut être nommé pour assurer la gestion des affaires sociales. Enfin, sont instaurées des dispositions utiles en matière d'abus d'égalité, et ce en parallèle des abus de majorité ;
• Les valeurs mobilières composées ;
• Les valeurs mobilières subordonnées ;
• le renforcement des droits des actionnaires ;
• la possibilité de vote notamment par visioconférence ;
• le régime des nullités est clarifié dans bien des cas ;
• introduction des actions de préférence.

Référence : Ouvrage sur « Régime Juridique des sociétés Commerciales et du GIE dans l'espace OHADA » d'Alioune DIEYE Conseil Juridique, Expert Fiscal Agrée ONEEAS.

Pour tout renseignement complémentaire, vous pouvez contacter :

M Djibril CAMARA
Clubs OHADA du Sénégal
Email : club.ohada_senegal@yahoo.fr
Tél. : +221 33 855 34 64 / +221 71 7 551 61