Intérêt et enjeux du droit africain de l'arbitrage pour le monde des affaires internationales.

Henri Motulsky, professeur et théoricien du droit, donnait une définition simple de l'arbitrage : « par un contrat, les parties se donnent un juge et dès que celui-ci est désigné, il agit comme un véritable magistrat ». L'essor de ce mode alternatif de règlement des conflits, largement préféré aujourd'hui par les investisseurs internationaux au classique règlement judiciaire des litiges, est dû à deux facteurs principaux : sa rapidité d'une part, et la sécurité qu'il offre dans des pays où la justice ne peut pas toujours donner les gages d'indépendance et d'impartialité que l'on en attend d'autre part.

Si l'intérêt de l'arbitrage pour le monde des affaires n'est plus à démontrer, son intérêt pour les marchés émergents, particulièrement pour la zone africaine OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires), est à décrypter. À l'heure où nombre de dirigeants africains s'interrogent sur les possibilités qui s'offrent à eux d'améliorer la qualité de leur justice ¹, la zone OHADA semble avoir trouvé une solution à ces problématiques par la mise en place d'un système d'arbitrage particulièrement avancé.

Les Etats Membres de l'OHADA ont en effet mené une action particulièrement vigoureuse en faveur de l'arbitrage, afin de redorer l'image de la justice africaine aux yeux des entreprises et investisseurs internationaux qui opèrent sur le continent (§3). Deux mécanismes complémentaires ont ainsi été mis en place : l'Acte Uniforme sur le droit de l'arbitrage adopté le 13 mars 1999 (appelé tout simplement « Acte Uniforme ») (§1), et le Règlement d'arbitrage de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage, (la « CCJA ») (§2).

Avant l'Acte Uniforme, la convention d'arbitrage n'avait pas de cadre bien défini en Afrique. Pour lui trouver un fondement légal, les parties devaient aviser selon les situations avec les principaux textes en la matière (Traités bilatéraux d'investissement, Convention de New-York de 1958, Convention de Washington de 1965, etc.). L'Acte Uniforme a constitué une avancée majeure en apportant un fondement commun et harmonisé au droit de l'arbitrage en zone OHADA. Celui-ci, applicable dès lors que « le siège de l'arbitrage se trouve dans l'un des États parties » (article 1 de l'Acte Uniforme), constitue désormais « la loi relative à l'arbitrage» (article 35 de l'Acte Uniforme) sur la zone OHADA.

Particulièrement en ce qui concerne l'exécution des sentences, l'Acte Uniforme a comblé un vide juridique indéniable en faisant la distinction entre deux situations. En premier lieu, l'exécution des sentences rendues sur le fondement de l'Acte Uniforme (articles 30 et 31 de l'Acte Uniforme). Dans ce cas, un mécanisme relativement peu contraignant a été mis en place : l'exequatur est octroyée par le juge compétent de l'Etat où la sentence doit être rendue exécutoire, qui ne peut la refuser que dans le cas où celle-ci est contraire à l'ordre public international de son Etat.

En second lieu, l'Acte Uniforme prévoit la reconnaissance des sentences arbitrales rendues sur le fondement d'autres textes que l'Acte Uniforme (article 34 de l'Acte Uniforme). Une règle matérielle est ainsi expressément prévue : les sentences rendues dans les conditions prévues par des conventions internationales sont reconnues conformément aux dispositions de ces conventions. A défaut de règles applicables en matière de reconnaissance de sentences rendues hors du champ d'application du droit OHADA, les sentences sont reconnues conformément aux dispositions de l'Acte Uniforme.

Outre l'Acte Uniforme relatif à l'arbitrage, les Etats Membres de l'OHADA ont confié à la CCJA une fonction arbitrale, en plus de sa fonction de haute cour judiciaire. Les dispositions du Règlement de la CCJA étant très similaires à celles de l'Acte Uniforme, nous ne relèveront pour l'essentiel que le principal avantage de l'arbitrage CCJA, à savoir que les sentences rendues sous son empire sont exécutoires sur l'ensemble de la zone OHADA. Ce qui constitue un avantage indéniable pour les opérateurs dont l'investissement se déploie sur plusieurs Etats Membres de la zone OHADA.

Par ailleurs, il apparaît nécessaire de relever que l'Acte Uniforme et le Règlement d'arbitrage de la CCJA s'articulent autour de standards internationalement reconnus (autonomie de la clause compromissoire, principe compétence-compétence, etc.) et entretiennent une relation de complémentarité : l'Acte Uniforme supplée aux silences du Règlement d'arbitrage de la CCJA sur plusieurs points (pour ce qui concerne l'exigence de motivation des sentences par exemple).

Enfin, pour donner confiance aux opérateurs internationaux intéressés par le continent africain, le droit de l'arbitrage OHADA a su se montrer particulièrement audacieux. Notamment en traitant de manière inédite la capacité des personnes morales de droit public à recourir à ce mode alternatif de résolution des conflits. En effet, contrairement au droit français qui prohibe, en principe, en droit interne, le recours à l'arbitrage pour l'Etat et les autres personnes morales de droit public (article 2060 du Code civil français, alinéa 1), l'Acte Uniforme pose comme principe général le droit pour l'Etat et pour les personnes morales de droit public de recourir à l'arbitrage, en matière interne comme en matière internationale.

L'intérêt pratique de la question est indiscutable pour les investisseurs qui, dans le cadre de politiques de développement ou de libéralisation de divers secteurs de l'économie, sont amenés à signer de nombreux contrats de gestion déléguée de services publics ou de construction et d'exploitation d'infrastructures avec des Etats africains ou leurs démembrements.

Pour toutes ces raisons et pour conclure, l'arbitrage dans la zone OHADA apparaît comme un privilège de juridiction en faveur non seulement du monde des affaires locales mais aussi étrangères. Et même si l'arbitrage ne constitue pas une grande cause humanitaire, il permettra néanmoins, selon la formule du Professeur P. Fouchard ², de « servir à la fois la justice des hommes et le développement des peuples » sur le continent africain.

¹ Ainsi, voir pour le cas du Maroc : Le gouvernement Benkirane dit vouloir concurrencer la justice par les arbitrages privés, Anthony DRUGEON, Telquel, 28 novembre 2014.
² Justice et Développement : le rôle de l'arbitrage commercial international, Pr. Philippe FOUCHARD, préfaces aux actes du séminaire sur l'arbitrage, Agence de la Francophonie, Le Caire, 14-21 décembre 1996.

Ozan Aküyrek, Avocat au barreau de Paris

Source : aujourdhuilaturquie.com