L'Institut de droit communautaire (IDC-Afrique) a organisé à Paris (France), les 1er et 02 septembre 2016, un séminaire international de formation sur le thème suivant : « L'arbitrage et la sécurisation des investissements dans l'espace OHADA ».

Né des besoins de la pratique commerciale internationale, l'arbitrage est le mode alternatif de règlement des différends le plus connu et le plus pratiqué.

En Afrique francophone, jusqu'à un passé très récent, les parties à un litige voulant recourir à l'arbitrage pour régler leur différend commercial ne disposaient d'aucune institution à l'échelle continentale à cette fin. Celles-ci n'avaient d'autres choix que les grands centres d'arbitrage internationaux tels que la Cour Internationale d'Arbitrage de la CCI (« CCI »).

Désormais, ces justiciables disposent d'outils efficaces puisque l'entrée en vigueur du Traité de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) en 1995 a comblé ce vide et marqué une importante évolution de la pratique de l'arbitrage dans les Etats parties.

Pour rappel, l'ossature juridique du système d'arbitrage OHADA est composé de deux régimes distincts. D'une part, l'Acte uniforme relatif à l'arbitrage du 11 mars 1999 (« AUA ») constitue le droit commun de l'arbitrage OHADA, et, d'autre part, le Titre IV du Traité de l'OHADA, le Règlement d'arbitrage CCJA et ses décisions dérivées régissent les arbitrages conduits sous l'égide du Centre d'arbitrage de la CCJA (« arbitrage CCJA »).

Dès lors, ce séminaire international, animé par d'éminents spécialistes de l'arbitrage international et de l'OHADA, avait pour objectif de permettre à tout acteur, opérateur économique ou professionnel du droit, d'acquérir clés-en-mains les outils nécessaires à une conduite réussite d'un arbitrage OHADA.

Dans ses propos introductifs, le Professeur Thomas CLAY, Professeur à l'université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines, Doyen honoraire de la Faculté de droit et de science politique, s'est exercé à présenter quelques généralités sur l'arbitrage commercial international. Il a rappelé que l'arbitrage est le mode extrajudiciaire privilégié de règlement des différends du commerce international dans la mesure où il constitue une alternative réelle à la justice étatique. En effet, les parties conviennent librement de recourir à des arbitres afin de trancher définitivement, en droit ou en équité, le différend qui les oppose par le biais d'une convention d'arbitrage insérée dans un contrat, connue sous le nom de clause compromissoire, ou conclue postérieurement à la survenance du différend, à savoir le compromis d'arbitrage.

Il a poursuivi en indiquant que la pratique de l'arbitrage est très ancienne, citant le titre Ier de la loi française des 16-24 août 1790 au terme duquel l'arbitrage est « le moyen le plus raisonnable de terminer les contestations entre les citoyens ». L'arbitrage n'est pas seulement la justice naturelle du commerce international, c'est en partie vrai pour les litiges internes dans lesquels les parties ont tout intérêt à recours à une procédure d'arbitrage.

Et les avantages sont nombreux. La procédure est rapide, confidentielle et encouragée par les législations internes. Aussi, les parties peuvent constituer le tribunal arbitral. Le choix de l'arbitre par une partie marque sa confiance dans les compétences et qualités du tiers choisi et dans sa capacité à résoudre le litige. Par conséquent, ce choix participe du principe d'acceptation future de la décision qui sera rendue. Toutefois, le choix de ce juge privé n'est pas de tout repos dans la mesure où la partie diligente doit pouvoir déceler en lui le profil adapté et l'expertise recherchés ainsi qu'être rassurée de son indépendance et de son impartialité.

Toutefois, quelques-uns des inconvénients que sont le coût de l'arbitrage, l'institutionnalisation et la judiciarisation rampante de la procédure d'arbitrage méritent d'être relevés. Pour autant, il importe de noter que l'arbitrage international reste moins cher ou au moins équivalent au recours à la justice étatique anglo-saxonne.

Par cette présentation, le Professeur CLAY a posé un cadre général afin de permettre à chaque intervenant d'aborder les régimes de l'arbitrage international et de l'arbitrage OHADA.

I. L'arbitrage OHADA, un arbitrage aux standards internationaux

Le constat général est que l'arbitrage OHADA semble inspiré du modèle d'arbitrage CCI (A) même s'il conserve quelques spécificités (B).

A. Le modèle international par excellence de référence : l'arbitrage CCI

La dimension internationale de l'arbitrage CCI ne fait aucun doute. Lors de son intervention, Monsieur Andrea CARLEVARIS, Secrétaire Général de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI (Paris) et Directeur des services de règlement des différends de la CCI n'a manqué de le dire. L'activité de la Cour s'étend sur plus de 60 pays différents, avec des parties, des arbitres et des choix du droit applicable parmi près de 140 nationalités différentes et enregistre, à elle-seule, près de 800 nouvelles procédures chaque année et 1.500 dossiers en cours. Pour accomplir sa mission, la Cour est assistée d'un Secrétariat divisé en neuf pôles chargés d'assurer le bon déroulement de la procédure d'arbitrage.

Par le biais de son règlement d'arbitrage actualisé en 2012, la Cour assiste les parties et les arbitres à tous les stades de la procédure : de l'examen préalable de la convention d'arbitrage, à l'examen préalable des sentences arbitrales, en passant par la confirmation ou nomination et le remplacement des arbitres, gestion des arbitrages multipartites, fixation des honoraires et des frais de procédure. La Cour dispose de nouveaux moyens mis à sa disposition que son Secrétaire Général n'a pas manqué de mettre en avant parmi lesquels (i) l'obligation faite au tribunal arbitral de convoquer les parties à une conférence sur la gestion de la procédure afin de consulter les parties sur les mesures procédurales à adopter, notamment le calendrier de procédure, ainsi que (ii) les dispositions sur l'arbitrage d'urgence permettant à la partie diligente d'obtenir l'édiction de mesures d'urgence dans un court délai de deux à trois semaines alors même que le tribunal arbitral n'est pas encore constitué.

Monsieur CARLEVARIS a mentionné que la Cour exerce ses fonctions avec tact, pour ne pas irriter ni les arbitres ni les parties, et surtout avec rigueur et qualité afin de maximiser les chances d'accueil favorable de la sentence arbitrale dans les ordres juridiques des Etats qui devront accorder l'exequatur de la décision.

Madame Diamana DIAWARA, Conseiller à la Cour Internationale d'Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale de Paris, quant à elle, a insisté sur les progrès effectués par la Cour pour assurer une meilleure transparence de la procédure. Récemment, la Cour s'est dotée de six nouvelles mesures pour répondre aux besoins de ses utilisateurs : (i) la motivation de certaines décisions rendues par la Cour, (ii) la publication de l'identité des arbitres tout en maintenant l'anonymisation des parties et du rôle, (iii) les sanctions financières à l'encontre du tribunal arbitral en cas de retard dans la remise du projet de sentence, (iv) les sanctions financières à l'encontre de la Cour en cas de retard dans la gestion des dossiers, (v) l'information de l'arbitre faisant l'objet d'une contestation avant confirmation par le Cour et, (vi) l'information des parties de la rédaction du projet de sentence à la remise par le tribunal arbitral de la sentence finale. Madame DIAWARA a ainsi rassuré les participants sur les diligences effectuées par la Cour pour assurer une meilleure efficacité des arbitrages conduits sous son égide.

Ceci étant, comme le souligne Madame Daphné D'HENNEZEL, Conseillère Adjointe du Centre International d'ADR de la CCI, au-delà de la pratique de l'arbitrage, la Cour est de plus en plus sensible aux modes alternatifs de règlement des différends non juridictionnels et encadre les procédures de médiation, d'expertise, de dispute boards et de docdex rules.

L'ADR le plus en vogue est la médiation, définie par Madame D'HENNEZEL comme un « processus souple, privé et confidentiel de règlement des différends par lequel un médiateur facilitateur neutre aide les parties à parvenir elles-mêmes à un règlement négocié de leur différend ». Les parties ont tout intérêt à recourir à la médiation dans la mesure où la procédure est rapide (en moyenne 4 mois), peu onéreuse (20.000 dollars) et son taux de succès particulièrement élevé (plus de 80%). Dans le même sens, le règlement de médiation de la CCI met tout en œuvre pour assurer l'efficacité des clauses de médiation car il est prévu que les parties doivent obligatoirement avoir une première réunion avec le médiateur pour satisfaire leur obligation.

Ceci étant, la CCI peine à attirer les parties à recourir à la médiation mais son effort de promotion est exemplaire : une conférence internationale sur les ADR et un concours international sur la médiation regroupant 66 universités du monde entier sont organisés chaque année, et la présence active sur les réseaux sociaux marquent la détermination de l'institution.

B. L'originalité du système d'arbitrage OHADA

L'introduction au système d'arbitrage OHADA a été amorcée par Maître Benoit LE BARS, Avocat au Barreau de Paris, cofondateur et Gérant du cabinet Lazareff Le Bars, Arbitre et Maître de conférences en droit privé.

La dualité du système d'arbitrage OHADA peut être troublante pour les novices, alors qu'en réalité ce système juridique présente bien des avantages. Les acteurs de l'arbitrage ont le choix entre le système de droit commun d'arbitrage ad hoc et institutionnel régi par l'AUA, et le système d'arbitrage institutionnel de la CCJA. A noter qu'il est également aisé de mettre en place des centres d'arbitrages avec la forme juridique souhaitée (association, SA, SARL,...).

Ces deux régimes sont favorables à l'arbitrage et leur champ d'application est très large. A titre d'exemple, l'article 2 de l'AUA prévoit de manière générale l'arbitrabilité des droits ont on a la libre disposition. Seule la question de l'arbitrabilité des litiges d'investissement reste en suspens bien qu'elle ait été déjà partiellement réglée.

Ces deux régimes contiennent également des grands principes de l'arbitrage international : autonomie de la convention d'arbitrage laquelle peut être écrire ou prouvée par tout moyen (ex, par sms), arbitrabilité des litiges dirigés contre les Etats, ses émanations et les personnes morales de droit public, principe de compétence-compétence, liberté de choix de la langue, du droit applicable, de la loi procédurale, arbitrage d'amiable composition,

Toutefois, Maître AKA, Secrétaire Général du Centre d'Arbitrage de la CCJA, Anciennement Magistrat puis Avocat au Barreau de Côte d'Ivoire, Formateur à l'Ecole Régionale Supérieure de Magistrature de l'OHADA insiste sur le choix de l'un ou l'autre régime dans la mesure où ils sont exclusifs l'un de l'autre. Ce choix doit être clairement exprimé dans la convention d'arbitrage au risque de rédiger une clause « pathologique ».

Maître AKA marquera davantage son intervention sur les contours du système d'arbitrage CCJA, rappelant son originalité : c'est la seule institution au monde administrée par une Cour de justice supranationale au sein de laquelle les juges et arbitres de la CCJA sont protégés par une immunité diplomatique. A l'instar de l'arbitrage CCI, le règlement d'arbitrage CCJA traite de toutes les questions relatives au déroulement de la procédure d'arbitrage, entre autres, (i) examen prima facie de la convention d'arbitrage, (ii) nomination, récusation et remplacement des arbitres, listes d'arbitres CCJA, (iii) suivi des demandes d'arbitrage et réponses, (iv) provision pour frais de l'arbitrage, (v) acte de mission, (vi) siège de l'arbitrage, (vii) examen préalable des projets de sentence. Ceci étant, le règlement d'arbitrage CCJA est un véritable code de procédure car il aborde la question de l'exécution de la sentence arbitrale, ce qui n'existe dans aucun autre règlement.

En effet, la question de l'exécution de la sentence est cruciale et peut s'avérer être un réel parcours du combattant. Selon Maître LE BARS, entre 60 et 90% des sentences arbitrales rendues sous l'égide d'un centre d'arbitrage sont exécutées spontanément par les parties. Dans le cadre de l'arbitrage OHADA, les parties ne disposent que de trois recours contre la sentence arbitrale : le recours en annulation (ou en contestation de validité), le recours en révision et la tierce opposition, chacun comportant des spécificités en fonction du régime d'arbitrage CCJA ou d'arbitrage de droit commun de l'AUA. Sachant qu'il est également prévu que le tribunal arbitral puisse accorder l'exécution provisoire de la sentence.

Si ces obstacles procéduraux sont vaillamment surmontés et que la sentence n'est pas annulée, la partie diligente pourra solliciter l'exequatur de la sentence arbitrale. Dans le cadre d'un arbitrage CCJA, l'exequatur est obtenu auprès du Président de la Cour, suivant une procédure non contradictoire. L'exequatur est reconnu sans difficulté dans les 17 Etats Parties. En dehors de cet arbitrage, la procédure d'exequatur répond aux règles nationales de chaque Etat saisi que la sentence ait été rendue dans ou hors espace OHADA.

Ainsi, la Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères du 10 juin 1958, ratifiée par 156 Etats, dont 12 Etats Parties à l'OHADA, doit être le texte de référence de la partie la plus diligente. Cette convention internationale dispose d'un régime complet et facile à mettre en œuvre. En conséquence, les parties ont tout intérêt à utiliser les dispositions de la convention de New York si la juridiction de l'un des Etats parties à l'OHADA est saisie, des cas ont déjà été enregistrés et sont publiés sur le site internet de ladite convention. Sauf à préférer l'application du droit commun de l'AUA en invoquant l'article 7 de cette convention.

En outre, la Convention de New York est l'une des rares conventions internationales ratifiées par les Etats parties à l'OHADA. Comme le souligne Madame Judith KNIEPER, Juriste au sein de la division du commerce international du Bureau des Affaires Juridiques des Nations Unies et Responsable du registre sur la transparence, les Etats de l'OHADA ratifient très peu de conventions internationales. A titre d'exemple, la Convention des Nations Unies sur la transparence dans l'arbitrage entre investisseurs et États fonde´ sur des traités n'a été signée que par le Congo et le Gabon mais aucun d'eux ne l'a ratifiée.

Pourtant, cette convention internationale apporte des garanties indispensables à la bonne conduite des arbitrages entre investisseurs et Etats. Désormais, les tiers pourront assister aux audiences sauf si l'une des parties s'y oppose. Seulement, est-ce que les Etats africains souhaiteront ratifier largement cette convention et faire preuve de transparence vis-à-vis de leur population notamment pour assurer une meilleure transparence dans les litiges intéressant les questions environnementales ou relatives aux droits de l'Homme ?

Madame KNIEPER regrette l'absence de ratification par les Etats africains, nombreux à être mis en cause dans les arbitrages d'investissement.

II. Les éléments nécessaires à la mise en œuvre d'une procédure d'arbitrage OHADA

A. La rédaction de la convention d'arbitrage

Plus de 95% des arbitrages trouvent leur origine dans une clause compromissoire. Selon le Professeur CLAY, la rédaction de la convention d'arbitrage doit faire l'objet d'une rédaction minutieuse, qu'elle soit rédigée au moment des noces, à savoir la clause compromissoire insérée dans un contrat, ou au moment du divorce, s'agissant du compromis d'arbitrage rédigé après la survenance du différend.

En effet, une clause mal rédigée est une clause « pathologique », tellement malade qu'elle sera difficile à mettre en œuvre. A titre d'exemple, « chaque partie désigne un arbitre », or le litige concerne 25 parties différentes. En réalité, le juge d'appui ou le centre d'arbitrage désigné auront les moyens de sauver l'arbitrage, tel un bon samaritain.

Toutefois, quelle que soit la forme retenue, les figures de style restent libres même si l'intervenant a attiré l'attention sur des éléments essentiels relatifs, entre autres, à (i) l'arbitrage institutionnel ou ad hoc, (ii) à l'amiable composition, (iii) aux recours contre la sentence arbitrale, (iv) à la confidentialité de la procédure et (v) à la signification/notification de la sentence arbitrale. Le Professeur CLAY terminera son intervention sur ces termes : le choix de la langue, du siège de l'arbitrage et du droit applicable sont des sujets fondamentaux à ne jamais négliger.

Par la suite, et plus particulièrement sur la question du choix du siège, Monsieur Achille NGWANZA, Arbitre et Directeur de publication du Journal Africain du Droit des Affaires (JADA), Chargé d'enseignement à l'université Versailles Saint Quentin-en-Yvelines, à Paris Sud, à Yaoundé II et à l'Ecole régionale supérieure de magistrature de l'OHADA, nous a mis en garde sur les conséquences d'un tel choix.

Le siège de l'arbitrage est le lieu de la domiciliation juridique du litige, à savoir, l'ordre juridique de rattachement. En d'autres termes, la nationalité de la sentence dépendra du lieu du siège de l'arbitrage. Le choix du siège n'est donc pas anodin car il emporte choix du juge d'appui, donc du droit et de la jurisprudence applicable, ainsi que choix du juge de l'annulation de la sentence. Comme dirait Monsieur NGWANZA, « on ne le choisit pas de manière hasardeuse ». Les parties doivent choisir une juridiction favorable à l'arbitrage et dans laquelle l'exercice des recours judiciaires n'est pas fastidieux. Toutefois, le choix du siège est sans effet sur le contentieux de l'annulation dans le cadre de l'arbitrage CCJA.

B. La constitution du tribunal arbitral

« Un mauvais choix engendrera une mauvaise sentence ». Par ce constat, Maître AKA, a mis en lumière des fondamentaux du droit de l'arbitrage international tels que l'imparité du tribunal arbitral, l'indépendance et l'impartialité des arbitres et les modalités de récusation de l'arbitre. Là encore, la rédaction de la convention d'arbitrage est déterminante, et en l'absence d'arbitrage institutionnel, le juge d'appui ou l'autorité de nomination si elle a été désignée revêtiront un rôle salvateur.

C. La coopération avec le juge étatique

La coopération avec le juge étatique est nécessaire au bon déroulement d'une procédure d'arbitrage dans la mesure où il est susceptible d'intervenir à tous les stades de la procédure. Cependant, la saisine du juge étatique n'emporte jamais renonciation à la convention d'arbitrage. Cette renonciation doit être expresse.

Avant la constitution du tribunal arbitral, la partie diligente peut décider d'avoir recours à une mesure provisoire ou conservatoire en vue de prévenir d'un péril. Monsieur NGWANZA rappelle que c'est à ce moment que le juge d'appui doit faire preuve de sagesse et n'intervenir que sur l'édiction de la mesure, et non sur le fond de l'affaire dès lors que l'une des parties soulève son incompétence en raison de l'existence d'une convention d'arbitrage.

Maître AKA a poursuivi en ce sens en traitant de l'appui du juge étatique dans la constitution du tribunal arbitral. Toutefois, il regrette que certains Etats n'aient toujours pas pris de mesures internes pour assurer ce rôle d'appui à la procédure d'arbitrage.

Enfin, le juge de l'annulation sera en charge des recours exercés contre la sentence. Il sera également compétent pour se prononcer sur l'exécution provisoire de la sentence arbitrale. Il est donc important de bien choisir le siège de l'arbitrage pour ne pas se retrouver dans une juridiction totalement inconnue et dans laquelle l'accès à la justice étatique s'avère difficile.

Pour conclure ce séminaire, Monsieur NGWANZA a fait un exposé des tendances jurisprudentielles de la CCJA en matière d'arbitrage. La jurisprudence de la CCJA est globalement satisfaisante même si certaines décisions posent de sérieuses difficultés. Malgré cela, il faut garder à l'esprit que la CCJA n'a pas 20 ans de jurisprudence puisque la première décision a été rendue en 2001. En comparaison, l'évolution de la jurisprudence française de près de 90 ans a été plus lente, par conséquent, le bilan de la CCJA est très positif. La CCJA a même rendu des décisions très audacieuses et favorables à l'essor de l'arbitrage dans l'espace OHADA.

A l'avenir, nous sommes d'avis que la CCJA devrait se concentrer sur la publication de ses décisions en ligne car la connaissance de la jurisprudence permettra d'attirer de nouveaux arbitrages dans l'espace OHADA. Or, l'arbitrage est une activité très rémunératrice profitable à l'économie des Etats parties (frais administratifs, frais de déplacement et d'hébergement des acteurs de l'arbitrage,...).

Paris, le 3 septembre 2016

Madame Amandine OGOUBI
Avocate au Barreau de Paris
Doctorante en Droit

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