Par Me Godwin Têko Seyram AMENYINU, Avocat au barreau du Togo.
Représentant de l'UNIDA/www.ohada.com au Togo

Une crise sanitaire d'une ampleur exceptionnelle bouleverse actuellement le monde. Les acteurs économiques, également frappés par cette crise, se retrouvent dans l'obligation de faire un arbitrage peu évident entre leur vocation naturelle de créations de richesses et l'exigence de préservation de la santé de tous. La distanciation sociale étant préconisée, il paraît quasi impossible d'assurer le fonctionnement normal de certaines entreprises où la présence humaine est indispensable (hôtels, restaurants etc.). Du coup, la crainte qui en résulte est que ces entreprises aient du mal à faire face aux engagements qu'ils ont à l'égard des créanciers. Le sort des salariés de l'entreprise semble encore plus alarmant. Il en résulte l'impérieuse nécessité de prévenir autant que possible l'accroissement des difficultés déjà naissantes en adoptant une stratégie d'anticipation.

Les difficultés de l'entreprise procèdent de causes variées¹, notamment de causes imprévisibles et exogènes comme la pandémie. Pour y faire face, l'on aura certainement recours aux mesures prévues par l'Acte uniforme portant Organisation des Procédures collectives d'Apurement du Passif (AUPC) réformé en 2015, qui associe mesures préventives et mesures curatives. En l'état actuel, priorité devra être accordée à la prévention² aux fins d'éviter la cessation des paiements.

Sans prétendre à l'exhaustivité, il aisé d'imaginer que l'entreprise se retrouvera dans l'immédiat entre le marteau des créanciers externes et l'enclume des salariés. Il se trouve que les tous premiers dégâts causés par une crise financière qui frappe une entreprise ont essentiellement trait aux difficultés de paiement des créanciers et des salariés, sans lesquels l'entreprise ne peut fonctionner.

En combinant les dispositions de l'AUPC et celles des dispositions nationales des États membres, il devient impérieux de privilégier des démarches amiables envers les créanciers externes et les salariés. Avec les uns, on parlera de conciliation (I) et avec les autres de négociation (II)

I - Concilier avec les créanciers

L'une des innovations majeures de la réforme de l'AUPC a été l'introduction de la procédure de conciliation en droit OHADA³. Elle est avec le règlement préventif l'une des deux procédures préventives prévues par le législateur.

Pour l'heure, nous pensons qu'il y a lieu d'écarter le recours au règlement préventif en ce qu'il ne sous semble pas encore adapté à la situation. En effet, le règlement préventif suppose notamment de proposer un concordat préventif indiquant clairement les perspectives de redressement. Or, il serait difficile de proposer un tel concordat alors que nul ne sait encore à quel moment la crise sanitaire prendra fin et donc à partir de quand les entreprises concernées pourront reprendre leur fonctionnement normal. Par ailleurs, en tenant compte des documents à produire et de la nécessité de désigner un expert qui devra faire un travail préalable à celui du juge, la procédure de règlement préventif risque de paraître lourde en termes de formalités en l'état actuel des choses. Par contre, la conciliation revêt les caractères de souplesse nécessaires pour atténuer l'impact économique de la crise sanitaire en obtenant aussi vite que possible des accords avec les créanciers principaux.

Aux termes de l'article 2 alinéa 1er de l'AUPC, « la conciliation est une procédure préventive, consensuelle et confidentielle, destinée à éviter la cessation des paiements de l'entreprise débitrice afin d'effectuer en tout ou partie, sa restructuration financière ou opérationnelle pour la sauvegarder. Cette restructuration s'effectue par le biais de négociations privées et de la conclusion d'un accord de conciliation négocié entre le débiteur et ses créanciers ou, au moins, ses principaux créanciers, grâce à l'appui d'un tiers neutre, impartial et indépendant dit conciliateur »

La conciliation a trois traits de caractères principaux. Elle est consensuelle, confidentielle et rapide⁴. Elle suppose l'existence de difficultés avérées ou prévisibles.

La demande est introduite par une requête émanant du débiteur seul ou d'une requête conjointe du débiteur et de ses créanciers. Il importe de préciser que le débiteur n'est pas tenu de proposer une conciliation à tous ses créanciers. Il peut faire le choix de certains d'entre eux en fonction de l'importance de ceux-ci. Il aurait tout intérêt à privilégier, selon les cas, ceux dont les créances arrivent à échéance ou encore ceux qui exercent une position dominante dans son activité. Nous pensons à ceux qui lui fournissent des concours financiers telles que les Banques ou à des fournisseurs de marchandises notamment. Le choix des créanciers avec lesquels négocier en priorité relève donc d'une véritable stratégie de gestion de l'entreprise. Le fait que cette procédure se déroule en toute confidentialité contribue aussi à préserver l'image de l'entreprise. Il s'agit là d'éviter que des informations potentiellement nuisibles au crédit de l'entreprise ne se répandent alors qu'au même moment qu'elle cherche à nouer des accords de ‘'sortie de crise'' avec ses principaux créanciers.

Les documents à joindre à la requête constituent pour l'essentiel des documents juridiques permettant de vérifier l'existence légale de l'entreprise et des documents comptables qui permettent au Tribunal d'apprécier la réalité des difficultés avérées ou prévisibles du débiteur⁵. Il s'agit notamment de l'attestation d'immatriculation du débiteur, de l'état de la trésorerie et un état chiffré des créances et des dettes avec indication de leur échéance ou encore du nombre de salariés déclarés et immatriculés.

Ces documents datant de moins de trente jours, doivent être datés, signés et certifiés conformes et sincères par le requérant. Une mesure de faveur lui est ici offerte. Dans le cas où l'un des documents visés, à l'exception des noms, à l'exception des noms, domiciles et montants de créances ne peut être fourni ou ne peut l'être qu'incomplètement, la requête doit contenir l'indication des motifs de l'empêchement. La loi ne dit pas s'il est possible de transmettre ces documents par voie électronique. A notre avis, en faisant une lecture combinée des dispositions de l'AUPC avec celles régissant le fonctionnement des Tribunaux de commerce au Togo notamment, la transmission par voie électronique devrait être admise. Il ressort en effet de l'article 36 de la loi instituant les juridictions commerciales au Togo⁶, que « les requêtes aux fins d'ordonnance peuvent être adressées au Président du Tribunal par voie électronique ». Cette possibilité permet de gagner du temps.

Dès réception de la demande, la procédure peut être ouverte par le Président du Tribunal, statuant à huis clos pour une durée n'excédant pas trois mois. Elle peut être prorogée pour une durée d'un mois par une décision spécialement motivée rendue sur demande du conciliateur. A l'expiration de ces délais, la conciliation prend fin de plein droit et il ne peut être ouvert une nouvelle procédure de conciliation avant expiration d'un délai de trois (3) mois⁷.

La procédure se déroule sous la conduite d'un conciliateur proposé par le débiteur lui-même ou désigné directement par le Président de la juridiction compétente. Choisi dans tous les cas en fonction de ses aptitudes professionnelles, le conciliateur a pour mission de favoriser entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que, le cas échéant, ses cocontractants habituels, d'un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l'entreprise⁸. Le conciliateur dans l'exercice de sa mission peut obtenir du débiteur tous renseignements utiles⁹. On peut regretter qu'il n'ait pas un accès direct aux documents de l'entreprise. Il appartient alors au débiteur d'éviter de minimiser les informations et de donner au conciliateur des renseignements pertinents.

Lorsqu'elle aboutit à une issue heureuse, la conciliation prend fin par la conclusion d'un accord entre les parties. Les parties peuvent ensuite donner à l'accord signé une certaine autorité soit par son dépôt au rang des minutes d'un notaire soit par son homologation ou encore sa soumission à l'exéquatur du Président de la juridiction compétente statuant à huis clos.

Il importe de noter qu'au cours de la procédure, certains créanciers peuvent être emmenés à consentir de nouveaux apports de trésorerie au débiteur en vue d'assurer la poursuite de l'activité de l'entreprise débitrice. Ces personnes bénéficient alors du privilège de l'argent frais qui leur permet d'être payés avant tout autre créancier si jamais il devait survenir une liquidation des biens de l'entreprise. Dans ce cas, l'accord devra nécessairement être homologué ou exequaturé.

Enfin, notons également que pendant la durée d'exécution de l'accord, les créanciers qui y sont parties ne peuvent plus exercer de poursuites individuelles contre le débiteur dans le but d'obtenir paiement de leurs créances. L'accord interrompt pour la même durée, les délais impartis aux créanciers parties à l'accord à peine de déchéance ou de résolution des droits afférents aux créances mentionnés par l'accord¹⁰.

Un autre souci majeur que devra régler l'entreprise porte sur le sort des salariés.

II - Négocier avec les salariés

Entre un acte uniforme relatif au droit du travail qui peine à naître et l'obligation d'articuler les dispositions de l'AUPC avec les codes du travail nationaux, les pages d'un droit social des entreprises en difficulté homogène et structuré restent sans doute à écrire.

Les solutions préconisées par la législation sociale varient d'un État membre de l'OHADA à l'autre. Un bref exercice de droit comparé interne permet néanmoins d'identifier les mesures les plus opportunes. Ainsi, remarque-t-on des constances. Il s'agit notamment des mesures négociées et de la modification du contrat de travail en temps de crise¹¹.

Dans la plupart des États et notamment le Togo, les dispositions consacrant la négociation se retrouvent généralement au détour des articles consacrés au licenciement pour motif économique, menace ultime qui plane aujourd'hui sur les emplois. Selon l'article 72 du code du travail togolais, « les parties se concertent pour tenter d'éviter, par des mesures négociées le licenciement collectif ou d'en atténuer les conséquences ». Le législateur ne précise pas ensuite les points qui pourraient faire l'objet de cette négociation. Mais à la lumière de la législation sociale d'autres États membres, on peut les envisager.

Des pays comme le Mali, le Cameroun ou encore le Sénégal retiennent comme mesures négociées des possibilités telles que : la réduction des heures de travail, le travail par roulement, le travail à temps partiel, le chômage technique, le réaménagement des primes, indemnités et avantages de toute nature, voire la réduction des salaires »¹². Certaines de ces mesures portant sur des éléments essentiels du contrat de travail requièrent en principe l'accord des salariés. Toutefois, il est souhaitable que ceux-ci puissent accepter temporairement des réductions de salaires consécutives à des réductions d'heure pour à terme préserver leur emploi. L'obstacle majeur est d'ordre psychologique. Les salariés n'étant que rarement associés à la gestion, il n'est pas certain qu'ils acceptent aisément des sacrifices. C'est dire que la culture d'entreprise doit être repensée dans un sens qui fait aussi du salarié un citoyen de l'entreprise.

Au Bénin, il est prévu par l'article 25 de la loi n°2017-05 du 29 août 2017¹³ que le contrat de travail peut faire l'objet d'une modification en cours d'exécution à l'initiative de l'une des parties. Si la modification envisagée touche un élément essentiel du contrat de travail, le salarié est en droit de le refuser. Cependant, si cette modification est justifiée par l'intérêt de l'entreprise, la rupture du contrat par l'employeur ne sera pas considérée comme abusive. La loi ne définit pas ce qu'on entend par intérêt de l'entreprise, concept particulièrement volatile¹⁴. Ce concept est également utilisé par législateur camerounais dans les mêmes termes. L'intérêt de l'entreprise renverrait à la bonne marche de l'entreprise ou à sa survie en cas de difficultés¹⁵. Il justifie donc une rupture du contrat de travail en cas de refus du salarié d'accepter une modification du contrat de travail nécessaire pour éviter de graves conséquences sur l'entreprise et donc également sur l'ensemble des emplois. L'employeur ne pouvant alors être poursuivi pour licenciement abusif, le salarié ne pourra prétendre qu'au paiement de l'indemnité de préavis et de l'indemnité de licenciement s'il répond aux conditions d'obtention de celle-ci. En tenant compte de cela, il importe que les négociations entre les parties permettent à chacune d'elles de comprendre qu'elles ont toutes intérêt à la pérennité de l'entreprise¹⁶. Des positions tranchées risquent plutôt de nuire à toutes les parties concernées. Les règles devront être appréciées avec plus de flexibilité qu'en période normale. Les Inspecteurs du Travail auront à jouer en ce sens le rôle de médiateur entre les parties.

Telles sont quelques pistes de sortie de crise que les entreprises auront tout intérêt à emprunter.

Au demeurant, il importe que les États puissent aussi intervenir pour limiter à plus grande échelle les dégâts probables du covid-19 sur l'économie. Nous pensons notamment à l'exécution des obligations fiscales qui pèsent sur les entreprises. On signalera en ce sens la loi portant habilitation du Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures relevant du domaine de la loi votée au Togo le 27 mars 2020¹⁷. Sous réserves de sa promulgation, sont notamment concernées : les mesures visant à sauver les emplois, éviter les licenciements, prévenir et limiter la cessation d'activités des personnes physiques ou morales exerçant une activité économique ou encore les mesures visant adapter les règles d'exécution des contrats de travail aux nécessités de lutte contre l'épidémie en déterminant les conditions et des nouveaux modes de travail, dont notamment le télétravail, les réaménagements des horaires de travail.