La Société européenne simplifiée (« SES ») s'inscrit dans un courant tendant à répondre aux besoins des petites et moyennes entreprises (« PME »), qui constituent plus de 98% du tissu économique de l'Union européenne.

Trois règlements ont, par le passé, créé des sociétés européennes : la société européenne (SE), le groupement européen d'intérêt économique (GEIE) et la société coopérative européenne (SCE). Aucune de ces structures juridiques ne correspond aux besoins des PME. En particulier, comme le souligne le rapport Winter¹ : « la société européenne a été conçue pour de grandes entreprises et ne répond pas à toutes les attentes des entreprises et en particulier des PME ».

Deux projets de sociétés simplifiées ont cependant connu un échec : la société privée européenne (SPE, 2008) et la société unipersonnelle à responsabilité limitée (SUP, 2014).
Il est donc permis de s'interroger sur les chances d'une troisième tentative, même si un réel besoin s'exprime de plus en plus.

Mais le projet de Société européenne simplifiée rejoint les objectifs poursuivis par les deux plans d'actions successifs de l'Union des Marchés de Capitaux (CMU), qui mettent un réel accent sur la nécessité de rendre plus accessibles aux PME les moyens de financement et les marchés financiers². D'ailleurs, le Bundesverband der Deutschen Industrie (BDI, Fédération des industries allemandes) et le Mouvement des Entreprises en France (MEDEF) ont publié en janvier 2020 une position commune appelant de leurs vœux une nouvelle initiative de ce type.

Au début de l'année 2021, l'Association Henri Capitant a publié un rapport en faveur de l'adoption par l'Union européenne d'un régime de société européenne simplifiée. Ce rapport s'inscrit dans le cadre du projet de Code européen des affaires porté en France par la Fondation pour le droit continental et l'Association Henri Capitant, en charge du volet scientifique du projet, avec l'implication d' une centaine de grands juristes européens. La SES est un volet structurant du Code.

Le Haut Comité Juridique de la place financière de Paris (HCJP) a formulé, de son coté, dans un rapport de mars 2021, des recommandations sur les caractéristiques essentielles que devrait présenter cette nouvelle structure sociétaire simplifiée.

Deux facteurs sont propices à la création d'une Société européenne simplifiée : l'évolution du contexte juridique, économique et géopolitique, et le besoin accru des acteurs économiques.

Le contexte juridique, économique et géopolitique a fortement évolué en faveur de la création d'une Société européenne simplifiée

D'une part, l'environnement économique à travers la mondialisation et la digitalisation nécessite une nouvelle initiative. D'autre part, le contexte juridique a été bouleversé par les décisions de la Cour de justice de l'UE qui ont éliminé les obstacles aux projets de SPE et de SUP.

Vers une plus grande globalisation et digitalisation du droit des sociétés

Depuis la fin du 20ème siècle, l'essor de la mondialisation, de l'innovation et le développement du numérique ont bouleversé le rapport espace/temps. La vocation d'une SES consiste à offrir un outil de compétitivité a sein d'un monde des affaires qui se réorganise en fonction de nouvelles pratiques, de la montée en puissance des réseaux de communication et des nouvelles aires de puissance économiques et géopolitiques : avoir un label européen fort et une visibilité plus nette pour permettre notamment aux investisseurs de se libérer de la complexité juridique et administrative résultant des différences entre les droits nationaux. Une simplification des modes de création et de fonctionnement des entreprises vis-à-vis de leurs partenaires au-delà des frontières européennes et une réduction des frais généraux et notamment des coûts de constitution. Cet objectif s'intègre dans un contexte de politique générale européenne et de développement des PME.

La vocation d'une SES est de permettre l'essor des start-ups, qui est un véritable enjeu de compétitivité à l'échelle européenne. Une structure sociétale souple et transnationale participerait incontestablement à sécuriser et à soutenir le développement de ces formes d'activités et d'emploi, en rendant plus agiles les start-ups mais aussi l'ensemble des PME. Cet écosystème favoriserait in fine l'expansion des PME européennes et éviterait qu'elles ne passent sous pavillon asiatique ou américain.

L'évolution récente de la politique jurisprudentielle de l'Union européenne

L'acquis communautaire, c'est-à-dire le changement de l'environnement légal et réglementaire en droit de l'Union européenne, a vocation à accueillir une société européenne simplifiée qui serait compétitive sur l'ensemble du territoire européen, notamment au regard des pratiques de Law shopping.

La jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes sur la liberté d'établissement a eu pour but dès la fin des années 90³ de consacrer la prédominance du siège statutaire au détriment du siège social réel de la société. La décision la plus récente est l'arrêt Polbud du 25 octobre 2017 dans laquelle la CJUE considère qu'une société peut transférer son siège statutaire sans déplacer son siège réel, afin de se transformer en une société soumise au droit d'un autre État membre, à la condition de respecter les critères de rattachement de cet État membre d'accueil, « quand bien même », l'ensemble des activités économiques serait exercé dans l'État membre d'origine.

En réalité, ce phénomène de Law shopping, de création de sociétés off-shore (n'exerçant pas d'activité dans l'État de constitution) démontre un véritable besoin pour une forme sociale compétitive et uniforme destinée aux PME au niveau européen. La SES étant une société non cotée, elle facilitera tout de même le financement des PME en Europe car les investisseurs étrangers, européens ou extérieurs à l'Europe sont en demande d'une forme sociale lisible et flexible. Ainsi une forme sociale non cotée et européenne pourra contribuer à une amélioration du financement des PME en Europe à travers des fonds de private equity ou encore le financement participatif. Les besoins et attentes des acteurs économiques vont dans ce sens.

Une volonté accrue de la part des acteurs économiques en faveur de l'instauration d'une Société européenne simplifiée

Différents acteurs économiques en France, en Allemagne et aux Pays-Bas ont fait valoir leurs besoins et leurs attentes vis-à-vis d'une Société européenne simplifiée. Ceci est vrai tant des émetteurs que des investisseurs, qui ont tous besoin d'une forme sociale européenne à portée des PME.

Une nécessité pour les émetteurs

La plupart des acteurs économiques qui constituent des filiales dans plusieurs États membres de l'Union européenne ont systématiquement recours aux formes sociales localement disponibles. La Société européenne simplifiée serait pour elles une réelle plus-value. L'attrait de la SES serait encore renforcé par un recours systématique aux avancées autorisées par la digitalisation⁴ (constitution dématérialisée, vote à distance, signature électronique, etc…). Un fonctionnement dématérialisé est encouragé, notamment dans la perspective d'alléger l'intervention des notaires, des commissaires aux comptes ou même des greffes dans la conduite des formalités (immatriculation, KYC, LAB/FT, etc.) et d'éviter d'être contraint de croiser les formalités dans chaque pays. La sécurité juridique commande toutefois de digitaliser ces formalités dans le respect des institutions en place dans chaque pays.

La SES aura également comme avantage de réduire significativement les frais généraux juridiques de constitution et de fonctionnement des PME au sein de l'Union européenne.

L'ouverture du capital des petites et moyennes entreprises à leurs salariés et dirigeants est un moteur essentiel de leur développement, tout particulièrement dans les secteurs de la technologie et des sciences de la vie. A` cet égard, le régime des stock-options est souvent présenté aux États-Unis comme l'un des éléments clés et pour tout dire incontournable de l'essor et du succès de la Silicon Valley depuis le début des années 1970. Il faudrait développer autant que possible les Bons de Souscription de Parts de Créateur d'Entreprise (BSPCE) ou les actions gratuites à l'échelle européenne afin que les PME européennes soient en mesure d'attirer les meilleurs talents et plus généralement d'associer leurs salariés à la réussite de l'entreprise sans impact sur leur trésorerie, une avancée considérable à laquelle la SES serait pionnière en Europe.

Pour les sociétés de gestion qui sont un acteur clé du financement des entreprises, la Société européenne simplifiée favoriserait la diversification de leur implantation en Europe et/ou simplifierait dans la durée l'obtention des autorisations nécessaires pour opérer dans plusieurs pays européens.

Un statut juridique identifié et unifié au niveau européen serait également utile vis-à-vis des institutions bancaires devant lesquelles il serait plus aisé de discuter de problématiques de financement. Il favorisera aussi le financement transfrontalier des fonds de private equity ou la levée de fonds sous forme de financement participatif dans les PME européennes.
Outre le bénéfice d'un statut européen à l'égard des établissements financiers en matière de garanties demandées, un label européen tel que la SES profiterait enfin, sans nul doute, d'une réelle reconnaissance auprès des fournisseurs et des clients jusque-là davantage habitués à contracter sur le seul critère du prix.

Ce besoin d'une structure unique susceptible de rassurer les banques/fournisseurs/salariés est systématiquement exprimé. Il permettrait aussi d'harmoniser les règles de fonctionnement entre sociétés d'un même groupe et peut-être de stimuler la compétitivité en Europe par rapport aux autres pôles d'influence économique internationaux qui ne disposeraient pas de ce type de structure simple.

Une nécessité pour les investisseurs

Les investisseurs auditionnés ont unanimement appelé de leurs vœux à la mise en place d'une société européenne simplifiée combinant souplesse et harmonisation car la diversité des régimes applicables aux formes nationales existantes n'est pas adaptée aux besoins, attentes et contraintes des investisseurs. Cette diversité constitue en effet un facteur de complexité et de renchérissement des coûts de gestion tant des sociétés de gestion des fonds d'investissement que des PME dans lesquelles ils investissent car les règles varient significativement d'un pays à l'autre. En France et en Allemagne par exemple, il n'y a pas d'uniformité dans les véhicules d'investissements : les AG, GmbH, SA et SAS ont toutes des caractéristiques différentes. La création d'une SES permettrait aux investisseurs à la fois de simplifier le fonctionnement à travers une ou plusieurs structures de gouvernance harmonisées et de diminuer les frais de gestion des sociétés de leur portefeuille. Le régime de la SES devrait par ailleurs tirer pleinement avantage des avancées en matière de digitalisation (constitution dématérialisée, vote à distance, signature électronique, etc.).

La création de la SES pourrait également se fixer pour objectif le développement à l'échelle européenne d'outils d'intéressement des salariés et des dirigeants au capital. La SE ne répond pas à cette problématique alors que les PME et les entreprises de croissance sont en perpétuelle recherche d'économies de moyens.

Pour les investisseurs, la Société européenne simplifiée répondrait à un souci de standardisation, de cohérence et de sécurisation de la structuration juridique de l'investissement. Cette forme sociale permettrait ainsi de traiter la problématique liée à l'adaptation des droits de l'investisseur dans chaque État membre en fonction de la structure des sociétés dans lesquelles il investit et de leur siège social. La Société européenne simplifiée serait clairement un atout de simplicité dans la mise en œuvre des investissements européens, permettant aux investisseurs de se dispenser de la réalisation d'études propres à chaque forme sociale présente en Europe. Si la SES venait à être proposée, les investisseurs auditionnés non seulement seraient susceptibles d'y recourir pour la mise en place de leurs sociétés de gestion, mais encore encourageraient volontiers les sociétés dans lesquelles ils investissent à recourir à cette forme afin de simplifier le suivi et la gestion de leurs participations et des risques juridiques.

¹ Travaux internes de 2001 du groupe dit « Winter » du nom de son président Jaap Winter.
² Action 5 du Plan du 24 septembre 2020 - Orienter les PME vers d'autres fournisseurs de financement. ; Action 15 - Protection et facilitation des financements. ; Action 6 - La transition verte et numérique des PME.
³ CJCE, 9 mars 1999, Centros, aff. C-212/97, Rec., p. 1459. ; CJCE, 30 septembre 2003, Inspire Art, aff. C-167/01 : l'application impérative des lois de police à une société constituée dans un autre État membre est une entrave à la liberté d'établissement, et ne peut être justifiée, sauf pour des raisons impérieuses d'intérêt général ou le cas d'abus : donc seule la loi de l'État membre de constitution est applicable à la société, l'État d'accueil ne pouvant lui opposer le critère du siège réel.
⁴ La directive 2019/1151/UE du 20 juin 2019 sur l'utilisation d'outils et de processus numériques en droit des sociétés combinée à la directive 2012/17/UE du 13 juin 2012 sur l'interconnexion des registres centraux, du commerce et des sociétés ont déjà apporté une certaine harmonisation en la matière.

Source : HCJP - 9 rue de Valois 75001 Paris - Tél. : +33 (0)1 42 92 20 00 - hautcomite@hcjp.fr - www.hcjp.fr