El sitio web www.ohada.com publicó el 29 de diciembre de 2014 una carta de información titulada “Los grandes peligros del arbitraje para los Estados / Recomendaciones del sitio web www.ohada.com a los Estados”, publicada en todas las lenguas oficiales de los Estados de la OHADA.

Varios usuarios han acogido con satisfacción esta carta informativa destinada a recordar, a la luz de fuertes condenas recientes, los riesgos de la modalidad privada de resolución de litigios que representa el arbitraje para los Estados. Asimismo, en el caso de un contencioso arbitral que implicase a un Estado, la carta informativa insistía en la importancia de la elección de la personalidad de los árbitros y recomendaba, en el caso de los arbitrajes de la OHADA, solicitar la designación del tercer árbitro, el presidente del tribunal arbitral, a la CCJA (Corte Común de Justicia y Arbitraje) de la OHADA.

A otros usuarios, con frecuencia procedentes de los colegios de abogados, les ha sorprendido una posición que han juzgado demasiado restrictiva y a contracorriente con respecto a una evolución general favorable al arbitraje, promovida en su filosofía por la reforma de la OHADA, que había - tal como además se había recordado en la carta informativa - abierto la edad de oro del arbitraje en África.

Por último, algunos han expresado su deseo de que el sitio web www.ohada.com aporte una explicación de Derecho comparado acerca de la cuestión de la “arbitrabilidad subjetiva” en materia de arbitraje, en este caso, la aptitud de los Estados para establecer compromisos.

En respuesta a esta última petición, el sitio web www.ohada.com les aporta los elementos de información (de Derecho comparado) que se describen más adelante acerca de la aptitud de los Estados y, de manera más general, de las personas jurídicas de Derecho público, para establecer compromisos en el caso de Francia (1) y de Estados Unidos e Inglaterra (2).

1. FRANCIA

(1a) Arbitraje interno

Tal como se había subrayado en la carta informativa del 29 de diciembre de 2014, el Derecho francés estipula un principio de prohibición para las personas jurídicas de Derecho público de establecer compromisos. El artículo 2060 del Código Civil francés (Code Civil) dispone, en efecto, que:

“No se pueden establecer compromisos (...) sobre las disputas que afecten a las administraciones públicas y a las empresas públicas y, de manera más general, en todas las materias que afecten al orden público.

No obstante, determinadas categorías de empresas públicas de carácter industrial y comercial pueden ser autorizadas mediante decreto a establecer compromisos”.

El principio según el cual el Estado no puede establecer compromisos en materia de arbitraje interno ha sido ratificado por la jurisprudencia. De esta forma, en el dictamen de principio Eurodisneyland del 6 de marzo de 1986, el Consejo de Estado francés precisó:

“Las personas jurídicas de Derecho público no pueden sustraerse a las reglas que determinan la competencia de las jurisdicciones nacionales sometiendo a la decisión de un árbitro la resolución de los litigios en los cuales son parte y que están vinculados a relaciones derivadas del ordenamiento jurídico interno”.

Las excepciones a la regla según la cual el Estado no puede establecer compromisos se enumeran en el artículo L. 311-6 del Código de Justicia Administrativa (Code de Justice Administrative). Se trata, entre otras, de las siguientes situaciones:

• Determinadas categorías de empresas públicas de carácter industrial y comercial (E.P.I.C.) están autorizadas a establecer compromisos mediante decreto (véase el artículo 2060 del Código Civil francés mencionado más arriba).
• El Estado y las administraciones locales pueden recurrir al arbitraje para los litigios surgidos en materia de obras públicas y de contratos de suministro.
• Las empresas públicas de carácter científico y tecnológico pueden recurrir al arbitraje en caso de litigios surgidos de la ejecución de contratos de investigación celebrados con organismos extranjeros tras la aprobación del consejo de administración.
• El Estado está autorizado a recurrir al arbitraje para poner en práctica el procedimiento de devolución de un bien cultural a condición de que el propietario, el posesor o el tenedor haya dado su consentimiento.
• La Sociedad Nacional de Ferrocarriles Franceses (SNCF), la Red Ferroviaria de Francia (Réseau Ferré de France) y el servicio de Correos de Francia (La Poste) están habilitados para establecer compromisos.

También se prevén otras excepciones en la Orden n.º 2004-559, de 17 de junio de 2004 (Ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004) relativa a los contratos de asociación entre el sector público y el privado.

El artículo 9 de la Ley n.º 86-972, de 19 de agosto de 1986, sobre disposiciones varias relativas a las administraciones locales (Loi n° 86-972 du 19 août 1986 portant dispositions diverses relatives aux collectivités locales) autoriza, por derogación del artículo 2060 del Código Civil francés, al Estado, a las administraciones territoriales y a las empresas públicas a suscribir cláusulas compromisorias en los contratos que concluyan conjuntamente con sociedades extranjeras para la realización de operaciones de interés nacional con vistas a la resolución, en su caso, de los litigios asociados a la aplicación y la interpretación de dichos contratos.

(1b) Arbitraje internacional

Las restricciones aportadas en materia de arbitraje interno a la capacidad del Estado y de las personas jurídicas para establecer compromisos no se tienen en cuenta en materia de arbitraje internacional. La decisión emblemática es la dictada el 2 de mayo de 1966 en el caso Galakis, en la que el Tribunal de Casación (Cour de Cassation) estimó que la prohibición para el Estado de establecer compromisos no era aplicable “a un contrato internacional celebrado por necesidades y en condiciones conformes con los usos del comercio marítimo”.

Desde entonces, la resolución ha sido reproducida con regularidad por la jurisprudencia. Se aplica, en materia de arbitraje internacional, a todas las personas jurídicas de Derecho público, francesas o extranjeras.

No obstante, cabe destacar que las autoridades públicas francesas siguen siendo muy prudentes y son, por principio, reticentes a comprometer al Estado con la firma de cláusulas compromisorias.

Para más información acerca del Derecho francés que rige la capacidad del Estado para establecer compromisos, véase el Mémento Pratique Francis Lefebvre, Droit commercial núm. 17212, 70760 a 70766 y 71323, autor: Barthélémy MERCADAL.

(2) ESTADOS UNIDOS e INGLATERRA

Con todas las reservas, no parecen existir, en los Estados Unidos ni en Inglaterra, reglas que prohíban al Estado o a las personas jurídicas de Derecho público establecer compromisos.

Ni la Federal Arbitration Act (Ley federal sobre arbitraje de EE.UU.), ni la English Arbitration Act (Ley inglesa sobre arbitraje) de 1996 contienen disposiciones al respecto (véase Born, International Commercial Arbitration, Kluwer Law International 2014, p. 964-969).

Además, los Estados Unidos e Inglaterra ratificaron el Convenio CIADI del 18 de marzo de 1965, lo cual pone de manifiesto que ambos Estados admiten que los litigios en los que se ven implicados son arbitrables (véase Fouchard, Gaillard, Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec 1996, apartado 548, p. 339).

Sigue abierto, sin embargo, el interrogante de la “arbitralidad objetiva”, es decir, aquel consistente en saber si uno u otro litigio o uno u otro asunto pueden ser objeto de un procedimiento arbitral en el Estado en cuestión.

En Inglaterra, por ejemplo, los litigios derivados del Derecho penal, las cuestiones asociadas al divorcio o a la planificación territorial no son a priori arbitrables (véase Dahlberg, Welsh: Arbitration Guide, IBA Arbitration Committee, England and Wales. Abril de 2012, p. 5).

En Estados Unidos, los tribunales estadounidenses tienden a considerar que cualquier litigio es arbitrable salvo que una ley federal prevea expresamente lo contrario (véase Born, International Commercial Arbitration, Kluwer Law International 2014, p. 964 et seq.).

******

El sitio web www.ohada.com espera que estos elementos pongan en perspectiva las recomendaciones formuladas a los Estados en la carta informativa del 29 de diciembre de 2014. Si bien es cierto que el recurso al arbitraje por personas jurídicas de Derecho público y/o los Estados tiende a producirse cada vez más en distintos países del planeta, los responsables de los Estados de África deben ser conscientes de los riesgos que conlleva para su país una vez que se comprometen a este en las cláusulas de arbitraje. En cualquier caso, resulta imperioso prestar la atención más extrema a la elección de los árbitros, que deben ser personalidades de primerísima categoría que hayan demostrado de una u otra forma su actitud al servicio del continente.

Concretamente, cuando, al conocer la causa y tras haber sopesado los riesgos, los Estados decidan comprometerse con el arbitraje, deben, en nuestra opinión, dar preferencia sistemáticamente al arbitraje institucional bajo los auspicios de la Corte Común de Justicia y Arbitraje de la OHADA. Ello permitirá proteger lo mejor posible los intereses de su país gracias a las salvaguardias establecidas por el legislador de la OHADA.