Auteur : Me Laurent Poulet

1. La Cour commune de justice et d'arbitrage (CCJA) de l'Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) a 26 ans¹. Il s'agit aujourd'hui de l'une des plus importantes juridictions d'Afrique. Elle est pourtant encore assez mal connue en France.

L'OHADA a étéinstituée par le Traité de Port-Louis du 17 octobre 1993, révisé à Québec le 17 octobre 2008. Cette organisation a été créée à une époque où les investissements étrangers étaient en baisse². Il a été avancé que l'insécurité juridique et juridictionnelle pouvait être la cause de ce recul. L'OHADA a donc été instituée afin d'uniformiser et de simplifier l'environnement juridique des entreprises³.

L'OHADA regroupe actuellement 17 Etats africains⁴, comprenant, en tout, environ 230 millions d'habitants⁵. Cet organisme a, à ce jour, adopté 10 Actes uniformes⁶.

2. L'article 3 du Traité OHADA énonce :

« L'OHADA comprend la Conférence des Chefs d'Etat et de Gouvernement, le Conseil des Ministres, la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage et le Secrétariat Permanent ».

La CCJA, qui a été installée en avril 1997⁷, a son siège à Abidjan⁸.

Cette Cour est composée de 13 juges⁹, élus pour un mandat de 7 ans non-renouvelable¹⁰.

Elle assure une fonction consultative¹¹. Ainsi doit-elle être consultée sur les projets d'Actes uniformes¹². Elle peut aussi être consultée par tout Etat partie ou par le Conseil des ministres sur toute question relative à l'interprétation et l'application du Traité, des Règlements pris pour son application, des Actes uniformes et des décisions¹³. Les juridictions nationales peuvent également la consulter lorsqu'elles sont saisies d'un contentieux relatif à l'application d'un Acte uniforme¹⁴.

La dénomination-même de la CCJA témoigne de l'importance de son rôle en matière d'arbitrage.

Le Traité affiche clairement sa volonté de favoriser le recours à l'arbitrage¹⁵. C'est ainsi que son article 1^er énonce que « le présent Traité a pour objet l'harmonisation du droit des affaires dans les Etats Parties [...] par l'encouragement au recours à l'arbitrage pour le règlement des différends contractuels ».

On se contentera ici de rappeler, d'une part, que l'article 21 du Traité, inséré dans son titre IV, prévoit la possibilité que les parties soumettent « un différend d'ordre contractuel à la procédure d'arbitrage prévue par le présent titre » et, d'autre part, qu'il existe un Règlement d'arbitrage de la CCJA en date du 23 novembre 2017.

3. La CCJA assure également une fonction contentieuse.

En première instance et en appel, les juges nationaux sont compétents pour le contentieux relatif à l'application des Actes uniformes¹⁶. Il résulte de l'article 14 al 3 du Traité précité que, « saisie par la voie du recours en cassation, la Cour se prononce sur les décisions rendues par les juridictions d'Appel des Etats Parties dans toutes les affaires soulevant des questions relatives à l'application des Actes uniformes et des Règlements prévus au présent Traité à l'exception des décisions appliquant des sanctions pénales. Elle se prononce dans les mêmes conditions sur les décisions non susceptibles d'appel rendues par toute juridiction des Etats Parties dans les mêmes contentieux. En cas de cassation, elle évoque et statue sur le fond ».

Ainsi, lorsqu'une juridiction a statué en dernier ressort sur un contentieux relevant d'un Acte uniforme, le contrôle de sa décision relève non de sa juridiction suprême nationale¹⁷ mais, directement, de la CCJA. Ce transfert de compétence a froissé les Cours suprêmes nationales qui se sont senties dépossédées d'une partie importante de leur contentieux¹⁸.

Le fait que les juridictions suprêmes nationales aient été évincées du contentieux relatif aux Actes uniformes s'explique par les dysfonctionnements qu'elles ont parfois pu connaître¹⁹.

4. L'article 19 du Traité énonce que « la procédure devant la Cour commune de justice et d'arbitrage est fixée par un Règlement adopté par le Conseil des ministres ». Ce Règlement²⁰ a été établi le 18 avril 1996. Il a été modifié et complété par un Règlement du 30 janvier 2014²¹.

5. Le champ de compétence de la CCJA croît régulièrement, au gré de l'adoption d'Actes uniformes. Potentiellement, il est immense²².

L'article 2 du Traité énonce que « pour l'application du présent traité, entrent dans le domaine du droit des affaires, l'ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique des commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies d'exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de l'arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports et toute autre matière que le Conseil des Ministres déciderait, à l'unanimité, d'y inclure conformément à l'objet du présent traité et aux dispositions de l'article 8 ». Il s'agit là d'une conception particulièrement étendue du droit des affaires.

Cependant, la CCJA ne peut être compétente²³ que si un Acte uniforme a été adopté. Ainsi, le droit du travail, qui est visé à l'article 2 précité, ne relève pas de la compétence de la CCJA, faute d'Acte uniforme²⁴. Il en est de même de la responsabilité civile²⁵ et du droit des successions²⁶. La compétence des juridictions suprêmes nationales se réduit donc à mesure que des Actes uniformes sont adoptés.

Même lorsque le litige relève d'un Acte uniforme, la compétence de la CCJA est exclue, on l'a vu²⁷, lorsque la décision susceptible d'être soumise à son contrôle applique une sanction pénale²⁸.

En outre, il résulte de la jurisprudence de la CCJA que celle-ci est compétente pour les pourvois mixtes, portant à la fois sur les dispositions d'un Acte uniforme et sur des règles de droit interne. Cette compétence a été affirmée tant dans le cadre de l'article 14 du Traité²⁹, relatif au recours en cassation, que de son article 18³⁰, qui concerne l'hypothèse où la CCJA se prononce sur la compétence d'une Cour suprême nationale qui a rendu une décision. Cela signifie donc que la CCJA peut interpréter une loi interne à l'occasion d'un tel pourvoi.

On relèvera que plusieurs juridictions suprêmes nationales ont jugé qu'elles étaient compétentes pour statuer sur des pourvois mixtes. Cela révèle leur volonté de résister face à la montée en puissance de la CCJA³¹.

6. L'article 14 al 1 du Traité énonce que « la Cour de justice et d'arbitrage assure l'interprétation et l'application communes du Traité ainsi que des Règlements pris pour son application, des Actes uniformes et des décisions ». On l'a vu³², le troisième alinéa de ce même article précise que « saisie par la voie du recours en cassation, la Cour se prononce sur les décisions rendues par les juridictions d'appel des Etats parties dans toutes les affaires soulevant des questions relatives à l'application des Actes uniformes et des Règlements prévus au présent Traité ».

Ainsi, la compétence de la CCJA est liée à l'objet-même du litige (« toutes les affaires soulevant des questions relatives à l'application des actes uniformes et des règlements prévus au présent Traité »). En application de l'article 14 du Traité, la CCJA a énoncé à de nombreuses reprises que sa compétence dépendait de la matière dont relevait le pourvoi et non des moyens soulevés à l'appui de celui-ci³³. Autrement dit, cette compétence dépend des questions soulevées par l'affaire³⁴ et non de celles soulevées par les parties³⁵. Il s'agit là d'une exacte application de l'article 14 du Traité.

La méthode consistant à retenir comme critère de compétence le fond de l'affaire et non les moyens soulevés présente un mérite : elle évite de faire dépendre la compétence de la CCJA de la volonté des parties ; le demandeur au pourvoi ne peut pas provoquer la compétence de la CCJA en soulevant artificiellement un moyen tiré de la violation d'un Acte uniforme ou d'un Règlement.

Il peut néanmoins arriver à la CCJA de se référer aux moyens du pourvoi³⁶. On peut regretter que de telles décisions portent atteinte à l'unité de la jurisprudence de la CCJA rendue en application de l'article 14 du Traité. De même peut-on regretter que la CCJA puisse se référer aux moyens soulevés en cause d'appel³⁷ ou exiger que la décision soumise à son contrôle ait fait application d'un Acte uniforme³⁸ ; l'important est la matière dont relève le pourvoi et non la nature du texte appliqué par la juridiction qui a rendu la décision contestée. Ces flottements de la jurisprudence sont d'autant plus regrettables qu'ils sont contraires aux objectifs du Traité OHADA : comment assurer la sécurité juridique des investisseurs quand le critère de compétence de la CCJA est incertain ?

7. On a vu qu'il résultait de l'article 14 al 3 du Traité que la CCJA était saisie par la voie du recours en cassation. Ce même article précise dans son alinéa 5 que, en cas de cassation, la CCJA « évoque et statue au fond ». L'analyse de la CCJA, juge de cassation (I), précèdera celle de la CCJA, juge de l'évocation (II).

I - La CCJA, juge de cassation

8. L'étude des conditions de saisine de la CCJA (A) sera suivie de celle de l'instruction du pourvoi par cette juridiction (B).

A) La saisine de la CCJA

9. Seront d'abord étudiés les cas de saisine de la CCJA (1) puis les modalités de sa saisine (2).

1) Les cas de saisine de la CCJA

10. Tant le Traité³⁹ que le Règlement de procédure de la CCJA⁴⁰ énoncent que celle-ci peut être saisie d'un « recours en cassation »⁴¹.

Cette saisine peut intervenir dans deux hypothèses⁴².

La première hypothèse, à laquelle on pense le plus naturellement, est celle dans laquelle, après qu'une juridiction nationale a rendu une décision, une des parties à l'instance introduit un recours dirigé contre cette décision devant la CCJA⁴³.

11. On peut rapprocher de cette hypothèse celle dans laquelle une Cour suprême a été saisie à tort et a rendu une décision.

L'article 18 du Traité dispose :

«  Toute partie qui, après avoir soulevé l'incompétence d'une juridiction nationale statuant en cassation[44], estime que cette juridiction a dans un litige la concernant méconnu la compétence de la Cour commune de justice et d'arbitrage peut saisir cette dernière dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision contestée[45].

La cour se prononce sur sa compétence par un arrêt qu'elle notifie tant aux parties qu'à la juridiction en cause.

Si la Cour décide que cette juridiction s'est déclarée compétente à tort, la décision rendue par cette juridiction est réputée nulle et non avenue »⁴⁶.

S'agissant des suites de cette annulation, l'article 52 4° du Règlement de procédure énonce que « si la Cour décide que la juridiction nationale s'est déclarée compétente à tort, la décision rendue par cette juridiction est réputée nulle et non avenue. Toute Partie devant ladite juridiction peut dans les deux mois de la signification du jugement de la Cour saisir cette dernière d'un recours en cassation contre la décision du juge du fond dans les conditions prévues à l'article 14 du Traité et aux articles 23 à 50 du présent Règlement »⁴⁷.

L'hypothèse visée à l'article 18 du Traité ne correspond pas, à proprement parler, à un recours en cassation. En effet, la décision critiquée n'a pas été rendue par une juridiction du fond mais par une juridiction de cassation nationale. Cependant, elle peut donner lieu, après annulation de cette décision, à un véritable recours en cassation contre la décision des juges du fond, à l'initiative d'une partie.

12. La seconde hypothèse est celle dans laquelle une juridiction de cassation nationale a été saisie à tort d'un pourvoi en cassation. S'apercevant que ce recours relève non de sa compétence mais de celle de la CCJA, cette juridiction lui renvoie l'affaire, en application de l'article 15 du Traité⁴⁸⁴⁹. Ici, la CCJA est saisie non par une partie mais par une juridiction de cassation nationale.

C'est essentiellement le recours en cassation introduit par une partie devant la CCJA qui retiendra ici l'attention.

2) Les modalités de saisine de la CCJA

13. L'article 23 du Règlement de procédure énonce que « le ministère d'avocat est obligatoire devant la Cour »⁵⁰ avant de préciser les personnes admises à exercer ce ministère. L'avocat doit disposer d'un mandat spécial. L'article 28 fait écho à l'article 23 puisqu'il impose que le recours en cassation soit présenté par un avocat. En la matière, une régularisation est néanmoins possible⁵¹.

Un auteur s'est demandé si un avocat qui ne pouvait pas représenter une partie en cassation devant sa juridiction suprême pouvait néanmoins le faire devant la CCJA⁵². A notre connaissance, la question ne se pose, en pratique, que pour les avocats de République démocratique du Congo (Kinshasa). Il s'agit en effet du seul Etat africain qui dispose d'un Ordre spécifique, l'Ordre de la Cour suprême de justice, composé d'avocats ayant un monopole de la représentation des parties devant la Cour suprême.

Certains ont soutenu que seuls les avocats de l'Ordre de la Cour suprême de justice pouvant intervenir en matière de cassation, leur monopole devait s'étendre à la CCJA.

A l'inverse, il a été affirmé que, en l'absence de texte spécifique, l'accès à la CCJA ne devait pas être interdit aux avocats de RDC n'appartenant pas à l'Ordre de la Cour suprême de justice.

Cette seconde interprétation a prévalu. Cela signifie que, en matière civile et pénale, seuls les avocats de cet Ordre peuvent former des pourvois en cassation devant la Cour suprême de justice tandis que, en matière commerciale, tous les avocats congolais peuvent saisir la CCJA.

14. L'article 28 du Règlement de procédure⁵³ précise que, sous peine d'irrecevabilité⁵⁴, « le recours est présenté au greffe dans les deux mois⁵⁵⁵⁶ de la signification⁵⁷ ou de la notification de la décision attaquée »⁵⁸. Sur ce point, le Règlement de procédure de la CCJA rejoint le code de procédure civile français.

On peut se demander si la signification (ou la notification)⁵⁹ est un préalable obligatoire à l'introduction d'un recours devant la CCJA, comme cela a été le cas, à une époque, devant la Cour de cassation française⁶⁰. L'article 28 al 2 du Règlement de procédure semble l'imposer implicitement puisqu'il énonce que le pourvoi comporte « mention [...] de la date à laquelle la décision attaquée a été signifiée au requérant »⁶¹.

Même si certains auteurs semblent estimer le contraire⁶², la jurisprudence récente révèle que la CCJA juge recevables les pourvois formés avant signification de la décision attaquée. Dans un arrêt du 4 novembre 2014, l'Assemblée plénière de la Cour l'a affirmé en des termes dénués d'ambiguïté : « attendu que la jurisprudence de la Cour est constante en ce que le pourvoi est recevable même avant la signification et que l'article 28 du nouveau Règlement admet même la simple notification ; qu'en conséquence ledit recours étant formé conformément aux dispositions de l'article 28 du Règlement de procédure devant la Cour de céans, il y a lieu de le déclarer recevable »⁶³. Depuis⁶⁴, la CCJA l'a confirmé à plusieurs reprises : le pourvoi est recevable avant la signification, qui a pour seul objet de faire courir son délai⁶⁵.

On ajoutera que le recours doit être déposé au greffe de la CCJA⁶⁶ et non à celui de la juridiction nationale qui a rendu la décision attaquée⁶⁷.

15. En France, la détermination de la juridiction compétente pour examiner un recours dirigé contre une décision rendue en appel ne pose, le plus souvent, pas de difficulté particulière ; lorsqu'une cour d'appel rend un arrêt, celui-ci ne peut pratiquement⁶⁸ faire l'objet que d'un pourvoi en cassation, que ce soit devant la Cour de cassation, lorsqu'il s'agit d'une cour d'appel judiciaire, ou devant le Conseil d'Etat, lorsqu'il s'agit d'une cour administrative d'appel.

La situation est différente dans les Etats signataires du Traité OHADA. En effet, lorsqu'une partie a connu un échec devant une cour d'appel nationale, elle peut hésiter entre deux voies : un pourvoi en cassation devant sa juridiction suprême nationale et un recours en cassation devant la CCJA. Tout dépend des questions soulevées par le litige : si celui-ci relevait d'un Acte uniforme, la CCJA est compétente. Si le litige ne relevait pas d'un Acte uniforme, c'est la juridiction suprême nationale qui est compétente.

On peut imaginer qu'une partie hésite entre les deux voies de recours.

Si une partie saisit une juridiction suprême nationale puis la CCJA, il résulte de l'article 16 al 1 du Traité que la saisine de la CCJA « suspend toute procédure de cassation engagée devant une juridiction nationale contre la décision attaquée » ⁶⁹. Il n'y a lieu ni à irrecevabilité du recours devant la CCJA⁷⁰, à condition qu'il ait été formé dans le délai de l'article 28 du Règlement⁷¹, ni même à sursis à statuer⁷². Dès lors, même si la Cour suprême a rendu un arrêt de rejet du pourvoi, ce rejet ne lie pas la CCJA qui peut statuer sur le pourvoi dont elle est saisie⁷³. En revanche, si la juridiction nationale de cassation avait déjà rendu une décision lorsque la CCJA a été saisie, l'article 16 du Traité ne doit pas s'appliquer et le pourvoi formé devant la CCJA est irrecevable⁷⁴. Cette dernière solution appelle deux observations. D'une part, elle pourrait inciter une juridiction de cassation nationale, consciente de ce que le litige pourrait relever de la CCJA, à statuer rapidement afin d'avoir, en quelque sorte, le dernier mot. On observera que, par la suite, aucune partie ne pourrait se fonder sur l'article 18 du Traité pour essayer de remettre en cause la décision rendue par la juridiction nationale de cassation, faute d'avoir préalablement soulevé cette incompétence. D'autre part, l'hypothèse se présentera rarement car la recevabilité du pourvoi se heurtera non seulement à un problème d'autorité de la chose jugée attachée à la décision de la juridiction nationale de cassation mais également à un problème de délai de saisine de la CCJA.

L'article 16 évite tout risque de contrariété entre une décision d'une juridiction suprême nationale et une décision de la CCJA⁷⁵.

Si, à l'inverse, une partie saisit la CCJA puis une juridiction suprême nationale, on peut déduire de l'article 16 al 1 précité que la juridiction nationale ne doit pas instruire le dossier tant que la CCJA ne s'est pas déclarée incompétente⁷⁶.

On relèvera que le recours en cassation est en principe⁷⁷ irrecevable, en l'état, contre les arrêts avant dire droit⁷⁸.

16. Si l'on poursuit la lecture de l'article 28, on constate que le recours doit contenir « les conclusions du requérant et les moyens invoqués à l'appui de ces conclusions » ; le recours doit être motivé⁷⁹. Il faut d'ailleurs observer que les arrêts rendus par la CCJA visent systématiquement les « moyens de cassation tels qu'ils figurent à la requête annexée au présent arrêt »⁸⁰.

Le recours en cassation devant la CCJA se distingue sur ce point du pourvoi devant la Cour de cassation qui n'a pas à être motivé. En revanche, le recours en cassation présente une certaine similitude devant la CCJA et devant le Conseil d'Etat français puisque, dans les deux cas, il doit être motivé⁸¹. Cependant, l'exigence de motivation devant le Conseil d'Etat doit être relativisée. En effet, les moyens soulevés à l'appui de la requête peuvent être complétés, précisés ou abandonnés au stade du mémoire complémentaire. Ainsi, si le pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat doit incontestablement être motivé, cette exigence est, dans une certaine mesure, formelle et certains militent pour l'abandonner.

L'exigence de motivation du recours en cassation qu'impose le Règlement de procédure de la CCJA est plus forte. La lecture de l'article 28 précité à la lumière de l'article 30 permet d'éclairer la portée de cette exigence.

Après avoir précisé le régime du recours en cassation aux articles 28, 28 bis, 28 ter et 29, le Règlement de procédure de la CCJA se réfère au mémoire en défense. L'article 30 précise ainsi que « toute partie à la procédure devant la juridiction nationale peut présenter un mémoire en réponse dans un délai de trois mois à compter de la signification du recours »⁸².

Le silence de ce Règlement est instructif. Il n'est fait aucune référence à un éventuel mémoire du demandeur au pourvoi qui suivrait son recours et précèderait le ou les mémoires en défense. Cela signifie que l'ensemble des moyens soulevés par le demandeur doivent apparaître dans le recours lui-même et que celui-ci n'a pas à être complété par un mémoire. On voit là toute la différence avec le droit français où les moyens sont développés dans le mémoire ampliatif⁸³ ou le mémoire complémentaire⁸⁴ qui suit le pourvoi.

L'article 31 du Règlement de procédure précise que « le recours et le mémoire en réponse peuvent être complétés par un mémoire en réplique et un mémoire en duplique ou par tout autre mémoire lorsque le Président, soit d'office, soit à la suite d'une demande présentée en ce sens dans un délai de quinze jours à compter de la signification du mémoire en réponse ou en réplique, le juge nécessaire et l'autorise expressément ». Cet article se réfère au recours et au mémoire en réponse, ce qui confirme qu'aucun mémoire n'est en principe déposé par le demandeur au recours en cassation entre les deux.

On a vu⁸⁵ que l'article 28 imposait que le recours soit introduit dans un délai de deux mois et qu'il soit motivé. Si l'on compare à la procédure devant la Cour de cassation française, il s'agit d'un délai très bref. Certes, devant cette juridiction, le délai du pourvoi est de deux mois⁸⁶ mais la déclaration de pourvoi n'a pas à être motivée. Les moyens de cassation n'apparaissent que dans le cadre du mémoire ampliatif, qui doit être déposé dans un délai de quatre mois après la déclaration de pourvoi. Autrement dit, devant le juge judiciaire français, le demandeur au pourvoi dispose en principe d'un délai de six mois⁸⁷, à compter du point de départ du délai du pourvoi, pour faire connaître ses moyens de cassation. La situation est comparable devant le Conseil d'Etat, juge de cassation, puisque la partie qui saisit la haute juridiction administrative dispose en principe d'un délai de cinq mois⁸⁸, à compter du point de départ du délai du pourvoi, pour faire connaître ses moyens.

Il apparaît ainsi que la partie qui saisit la CCJA doit agir très rapidement. Dès lors, la partie qui a obtenu gain de cause devant une juridiction nationale dans une matière relevant d'un Acte uniforme a tout intérêt à signifier très rapidement la décision susceptible d'être soumise au contrôle de la CCJA⁸⁹.

B) L'instruction du pourvoi devant la CCJA

17. Seront d'abord étudiés les mémoires des parties (1) puis la rédaction des arrêts (2).

1) Les mémoires des parties

18. On présentera des observations relatives au régime de dépôt des mémoires (a) puis à leur contenu (b).

a) Le régime de dépôt des mémoires

19. Il résulte donc de la combinaison des articles 28 et 30 du Règlement de procédure que le dépôt d'un mémoire venant compléter le recours n'est certainement pas obligatoire.

Il reste à déterminer si un tel dépôt est possible. La CCJA a précisé que des moyens nouveaux, soulevés dans le cadre d'un mémoire complémentaire, après le délai de deux mois, étaient irrecevables. L'irrecevabilité semble ne concerner que les moyens nouveaux et non le mémoire complémentaire en lui-même. A contrario, cela semble signifier qu'une partie peut, spontanément, déposer un mémoire complémentaire, à condition qu'il ne contienne pas de moyen nouveau développé après le délai de deux mois de l'article 28 du Règlement de procédure⁹⁰.

Mais le dépôt d'un mémoire complémentaire ne résulte pas nécessairement d'une initiative spontanée du demandeur au pourvoi. Elle peut faire suite à une demande de régularisation émanant du juge rapporteur, en application de l'article 28.6 du Règlement de procédure. Ainsi, par un arrêt du 29 octobre 2015, la CCJA a déclaré un pourvoi irrecevable parce que le demandeur au pourvoi n'avait pas donné suite à une demande de production d'un mémoire, en vue de la régularisation du pourvoi⁹¹.

20. On a vu que l'article 30 du Règlement de procédure précisait que « toute partie à la procédure devant la juridiction nationale peut[92] présenter un mémoire en réponse dans un délai de trois mois⁹³ à compter de la signification du recours ». Au sujet du mémoire en réponse, l'article 30 énonce qu'il comporte les « moyens invoqués ». Il semble qu'il s'agisse des moyens de défense.

Même si le Règlement de procédure est silencieux sur ce point, il résulte de la jurisprudence de la CCJA que le défendeur au pourvoi principal peut frapper l'arrêt d'un pourvoi incident⁹⁴.

21. Il a été relevé[95] que l'article 31 du Règlement de procédure envisageait le dépôt d'un mémoire en réplique ou en duplique. Cependant, la possibilité de déposer un tel mémoire est subordonnée à une autorisation du Président lorsque celui-ci juge un tel dépôt nécessaire⁹⁶.

Un auteur souligne, à juste titre, que la multiplication des écritures n'est guère utile devant la CCJA⁹⁷. Il en est de même devant les juges de cassation français ; à ce stade de la procédure, le débat est parfaitement circonscrit et il ne peut pas évoluer de la même façon que devant un juge du fond.

22. Ainsi, le Règlement de procédure de la CCJA prévoit le régime du recours et des mémoires. On peut se demander quelle est la sanction de l'inobservation de ces règles relatives aux délais. L'article 28 du Règlement de procédure énonce expressément qu'un pourvoi tardif est irrecevable. La question ne se pose pas pour le mémoire ampliatif puisque le Règlement de procédure ne s'y réfère pas⁹⁸. Enfin, le mémoire en défense tardif est irrecevable⁹⁹. Mais la pratique devant la Cour de cassation française montre que le dépôt d'un mémoire en défense irrecevable comme tardif n'empêche pas nécessairement les magistrats d'en avoir connaissance¹⁰⁰.

b) Le contenu des mémoires

23. On l'a vu[101], pour apprécier sa compétence, la CCJA se réfère, en principe, au fond de l'affaire, et non aux moyens des parties.

Cependant, il convient de rapprocher l'article 14 du Traité, qui concerne la question de la compétence de la CCJA, de l'article 28 du Règlement de procédure, qui impose que « le Recours indique les Actes uniformes ou les Règlements prévus par le Traité dont l'application dans l'affaire justifie la saisine de la Cour ». La CCJA a fait de multiples applications de cet article¹⁰².

Il n'existe pas de contradiction entre ces deux dispositions : si les moyens présentés par les parties ne sont pas pris en compte au stade de l'examen de la compétence de la CCJA, ils doivent néanmoins être formulés dans le cadre de la procédure. Dès lors, si, en l'absence de moyen invoquant la violation d'un Acte uniforme ou d'un Règlement, la CCJA peut juger qu'elle est compétente, elle doit nécessairement rejeter le pourvoi, en application de l'article 28 du Règlement de procédure¹⁰³.

Une première analyse pourrait laisser penser que la rédaction de l'article 28 du Règlement de procédure s'impose avec la force de l'évidence ; la CCJA étant la juridiction suprême en matière de droit OHADA, il semble naturel que le « recourant »¹⁰⁴ invoque, devant elle, la violation d'un Acte uniforme ou d'un Règlement.

Cependant, à la réflexion, la rédaction retenue est peut-être discutable. En effet, il peut exister des hypothèses dans lesquelles la saisine de la CCJA est envisageable, sans qu'il y ait vraiment lieu à application d'un Acte uniforme ou d'un Règlement prévu par le Traité. On peut ainsi imaginer un arrêt insuffisamment motivé rendu par une cour d'appel, dans un domaine relevant d'un Acte uniforme. Compte tenu de la rédaction de l'article 14 du Traité et de la matière du litige, la CCJA semble compétente pour connaître du recours dirigé contre cet arrêt. Cependant, si le seul grief qui peut être formulé concerne l'insuffisance de motivation de l'arrêt attaqué, il n'y a pas vraiment lieu, dans le cadre du recours de viser un Acte uniforme ou un Règlement ; la saisine de la Cour est justifiée non par la mauvaise application d'un tel Acte mais par un défaut de motivation. Et on imagine a priori mal que, dans un domaine relevant du droit OHADA, la CCJA refuse de sanctionner un arrêt insuffisamment motivé.

L'hypothèse s'est déjà présentée. Ainsi, dans le cadre d'un recours devant la CCJA, une partie avait soulevé trois moyens de cassation : l'un invoquant une violation du droit camerounais, et deux qui concernaient la motivation. Faisant une application rigoureuse de l'article 28 du Règlement de procédure, la CCJA a jugé la requête irrecevable : « attendu que la société AES SONEL SA invoque au soutien de son pourvoi trois moyens de cassation, le premier fondé sur la violation des articles 1382 et 1142 du code civil, le deuxième sur l'insuffisance ou l'absence de motif, et le troisième « pris du motif dubitatif » ; que le recours n'étant ainsi fondé sur la violation d'aucun Acte uniforme ou règlement prévu par le Traité, il échet de le déclarer irrecevable »¹⁰⁵.

En statuant ainsi, la CCJA a fait une application rigoureuse¹⁰⁶ de l'article 28 précité. On voit néanmoins mal comment il peut être reproché à une partie de ne pas avoir visé un Acte uniforme ou un Règlement quand son recours soulevait exclusivement un grief relatif à la motivation¹⁰⁷.

Cette jurisprudence appelle deux observations : l'une relative à l'avocat du recourant, l'autre à l'office de la CCJA.

Première observation : la solution consacrée dans l'arrêt précité du 21 avril 2016 pourrait conduire à faire dépendre la compétence de la CCJA de la volonté de l'avocat du recourant.

Dans cet arrêt, il semble que la CCJA se soit estimée incompétente parce que le moyen ne visait pas un Acte uniforme¹⁰⁸. Or, il est facile à l'avocat du recourant d'adapter la rédaction de son moyen de cassation. Ainsi, lorsque l'arrêt attaqué est insuffisamment motivé, il peut, comme dans le pourvoi qui a abouti à l'arrêt du 21 avril 2016, viser la simple insuffisance de motifs. Mais il peut également énoncer que la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de tel ou tel article d'un Acte uniforme ou d'un Règlement. Autrement dit, une critique à peu près équivalente peut être présentée sous deux angles différents, l'un au visa d'un texte relatif à la motivation, l'autre au visa d'un texte de fond¹⁰⁹. Il en résulte que, si l'on poursuit le raisonnement adopté par la CCJA dans son arrêt du 21 avril 2016, l'avocat du recourant, lorsqu'il présente uniquement des griefs relatifs à la motivation de l'arrêt, pourrait, en adaptant telle ou telle rédaction de son moyen, choisir le juge de cassation compétent (CCJA ou juge de cassation national). Cette forme de forum shopping ne semble guère satisfaisante.

Deuxième observation : on a du mal à imaginer que le contrôle disciplinaire, dont relève celui de la motivation¹¹⁰, puisse échapper à l'office de la CCJA.

Certains auteurs soutiennent pourtant que le contrôle disciplinaire relèverait exclusivement des juridictions de cassation nationales¹¹¹. Cette idée, a priori séduisante, se heurte à deux obstacles.

D'une part, on voit mal comment, en pratique, le contrôle disciplinaire pourrait relever des juridictions nationales et le contrôle normatif de la CCJA. A supposer qu'un recours en cassation soulève un moyen relevant du contrôle normatif et un autre relevant du contrôle disciplinaire, le contrôle de la décision attaquée relèverait-il de la CCJA, pour le premier moyen et d'une juridiction de cassation nationale, pour le second ? Cela semble difficilement envisageable.

D'autre part et surtout, l'article 28 bis du Règlement de procédure prévoit, parmi les cas d'ouverture qui peuvent être soulevés devant la CCJA « le défaut, l'insuffisance ou la contrariété de motifs ». Il résulte ainsi clairement du Règlement de procédure que le contrôle disciplinaire relève de la CCJA.

Par conséquent, dès lors que le Règlement de procédure prévoit que la CCJA peut exercer un contrôle disciplinaire, on ne voit ni comment les juridictions de cassation nationales pourraient l'exercer ni comment la CCJA pourrait décliner sa compétence au seul motif que le moyen dont elle est saisie n'invoque pas la violation d'un Acte uniforme. Peut-être serait-il possible de modifier l'article 28 du Règlement de procédure en réservant l'hypothèse du contrôle disciplinaire.

24. Le Règlement de procédure ne comporte aucune disposition relative à la présentation des mémoires. Cependant, il semble exister une grande similarité entre les mémoires présentés devant les deux juges de cassation français et devant la CCJA : le rappel des faits et de la procédure précède la présentation des moyens de cassation et de la discussion qui vient à leur appui et le dispositif des écritures¹¹².

25. De même, la formulation du moyen de cassation devant la CCJA rappelle largement celle qui se pratique devant la Cour de cassation française puisque le moyen semble généralement divisé en trois parties : une première partie qui vise le chef de dispositif attaqué, une deuxième qui rappelle les motifs critiqués et une troisième qui énonce la critique¹¹³.

26. L'article 28 bis du Règlement de procédure¹¹⁴ dispose :

« Le recours en cassation est fondé sur :

la violation de la loi ;
l'incompétence et l'excès de pouvoir ;
la violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ;
le défaut, l'insuffisance ou la contrariété des motifs ;
l'omission ou le refus de répondre à des chefs de demandes ;
la dénaturation des faits de la cause ou des pièces de la procédure ;
le manque de base légale ;
la perte de fondement juridique ;
le fait de statuer sur une chose non demandée ou d'attribuer une chose au-delà de ce qui a été demandé ».

Le moins que l'on puisse dire est que celui qui est familier des cas d'ouverture devant la Cour de cassation n'est pas dépaysé lorsqu'il découvre ceux pouvant être invoqués devant la CCJA¹¹⁵.

Certes, les cas d'ouverture énumérés à l'article 28 bis précité sont nombreux tandis que l'article 604 du CPC vise un cas unique. On rappellera en effet que cet article dispose que « le pourvoi en cassation tend à faire censurer par la Cour de cassation la non-conformité du jugement qu'il attaque aux règles de droit ». Devant la Cour de cassation française, les cas d'ouverture ne sont pas énumérés de façon exhaustive par les textes mais déterminés par la jurisprudence¹¹⁶.

Sur ce point, l'article 28 bis est plus complet et précis que l'article 604 du CPC. Il n'est pas impossible que le revers de la médaille de cette précision soit un manque de souplesse. La Cour de cassation a su faire évoluer son contrôle en créant de nouveaux cas d'ouverture, par exemple le contrôle de la dénaturation. Il appartiendra à la CCJA, qui est encore relativement jeune, de montrer ses capacités d'adaptation à travers la création d'éventuels nouveaux cas d'ouverture¹¹⁷.

27. La lecture de l'article 28 bis précité appelle quelques observations.

Il n'est pas question, ici, de reprendre un à un les cas d'ouverture énumérés à l'article 28 bis mais certains méritent néanmoins l'attention.

La violation de la loi est le cas d'ouverture le plus emblématique du contrôle de cassation. On comprend donc pourquoi il s'agit du premier des cas d'ouverture visés à l'article 28 bis. En France, on distingue traditionnellement le refus d'application de la fausse interprétation et de la fausse application¹¹⁸. Même si ces distinctions n'apparaissent pas explicitement dans le Règlement de procédure, on peut penser que ces différentes formes de violation de la loi peuvent être sanctionnées par la CCJA¹¹⁹.

On relèvera que sont mentionnés comme cas d'ouverture, d'une part, « le défaut, l'insuffisance ou la contrariété des motifs » et, d'autre part, « le manque de base légale ». Le premier de ces cas d'ouverture semble faire écho aux griefs qui peuvent être formulés devant la Cour de cassation française au visa de l'article 455 du CPC. Le second est bien connu des spécialistes de la cassation. A première vue, il n'y a donc pas lieu de s'étonner de la rédaction de l'article 28 bis.

On peut cependant être surpris que l'insuffisance de motifs soit distinguée du manque de base légale puisque celui-ci est traditionnellement défini comme... une insuffisance de motifs¹²⁰. On peut avancer trois hypothèses. Soit les rédacteurs de l'article 28 bis ont entendu donner à la notion de « manque de base légale » un sens différent de celui dans lequel il est entendu en France¹²¹. Soit ils ont entendu donner à la notion d'« insuffisance de motifs » un autre sens que celui que connaissent les juristes français¹²². Dans ces deux hypothèses, il serait possible de distinguer l'insuffisance des motifs du « manque de base légale ». Mais si, dans une troisième hypothèse, les rédacteurs ont eu en tête l'insuffisance de motifs et le « manque de base légale », tels que peut les connaître la Cour de cassation française, alors il est bien difficile, devant la CCJA, de distinguer ce qui relève de l'un et de l'autre¹²³.

Plusieurs observations peuvent être présentées en ce qui concerne le défaut de motifs.

Tout comme la Cour de cassation française, la CCJA juge que la censure n'est pas encourue pour défaut de réponse à conclusions lorsque le moyen litigieux était inopérant¹²⁴.

Toujours au sujet des exigences de motivation, il faut relever que, selon la CCJA, une motivation implicite peut être suffisante¹²⁵. De même, la CCJA semble-t-elle se satisfaire de motifs adoptés¹²⁶.

La CCJA semble adopter une approche de la contradiction de motifs différente de celle de la Cour de cassation française. On rappellera que, en France, la contradiction de motifs s'entend d'une contradiction entre des motifs de fait¹²⁷. Pour sa part, la CCJA, après avoir rappelé que l'article 28 bis nouveau du Règlement de procédure de la Cour énonce que « le recours en cassation est fondé sur le défaut, l'insuffisance ou la contrariété des motifs », a précisé que la mise en œuvre de cette disposition « suppose que dans la même décision, une juridiction s'est manifestement contredite en énonçant des motifs contradictoires ou un dispositif de sa décision sans conformité avec les motifs » ¹²⁸. Ainsi, la CCJA ne semble pas considérer que la contrariété entre motifs doit concerner des motifs de fait. Il s'agirait donc d'une approche de la contradiction de motifs beaucoup plus large que celle que retient la Cour de cassation française.

L'article 28 bis énonce que le recours en cassation peut être fondé sur « l'omission ou le refus de répondre à des chefs de demande ». Cela correspond à ce qui est généralement qualifié, en France, d'omission de statuer et qui fait l'objet non d'un pourvoi mais d'une requête en complément¹²⁹. La CCJA a fait, à plusieurs reprises, application de ce cas d'ouverture¹³⁰.

Ensuite, on peut relever que « la dénaturation des faits de la cause ou des pièces de la procédure » constitue un cas d'ouverture¹³¹.

Deux enseignements peuvent être tirés de cette disposition.

D'une part, le contrôle de la dénaturation marque une limite au pouvoir souverain des juges du fond. Ainsi, puisque le Règlement de procédure envisage le contrôle de la dénaturation, cela signifie que l'interprétation des faits de la cause ou des pièces de la procédure relève du pouvoir souverain des juges du fond. L'analyse de la jurisprudence de la CCJA le confirme¹³².

D'autre part, la dénaturation est entendue dans un sens plus large devant la CCJA que devant la Cour de cassation française. En effet, la dénaturation des faits ne constitue pas un cas d'ouverture devant la Cour de cassation ; seule la dénaturation d'un écrit peut aboutir à une cassation pour dénaturation¹³³. En revanche, une dénaturation des faits peut être retenue par le Conseil d'Etat, juge de cassation¹³⁴. Sur ce point, le contrôle exercé par la CCJA rejoint donc davantage celui du Conseil d'Etat que de la Cour de cassation¹³⁵.

Enfin, dans son dernier alinéa, l'article 28 bis énonce que le recours en cassation peut être fondé sur « le fait de statuer sur une chose non demandée ou d'attribuer une chose au-delà de ce qui a été demandé »¹³⁶. Ainsi, l'extra petita et l'ultra petita constituent, de façon certaine, des cas d'ouverture à cassation devant la CCJA. Cela doit d'autant plus être relevé que, devant la Cour de cassation française, la question a pu se poser¹³⁷.

28. L'article 28 ter dispose: « à peine d'irrecevabilité, un moyen de cassation ou un élément de moyen de cassation doit mettre en œuvre au moins un des cas d'ouverture visés à l'article précédent ». Il fait écho à l'article 978 du CPC français qui, pour sa part, énonce : « à peine d'être déclaré d'office irrecevable un moyen ou un élément de moyen ne doit mettre en œuvre qu'un seul cas d'ouverture ».

Une lecture attentive de ces deux dispositions révèle une différence importante entre les deux procédures ; là où le droit OHADA exige un cas d'ouverture au minimum par moyen, le droit français en exige un, au maximum¹³⁸. Le Règlement de procédure cherche à éviter que les parties voient dans la CCJA un troisième degré de juridiction et la saisissent de moyens autres que de cassation¹³⁹. Pour sa part, le CPC français cherche à éviter que la Cour de cassation soit saisie de griefs mal rédigés, mélangeant plusieurs cas d'ouverture.

Une chose est certaine : l'article 28 ter précité n'interdit pas les moyens complexes¹⁴⁰. On pourrait presque dire qu'il les encourage, ce qui peut sembler un peu étonnant.

Cela ne signifie pas pour autant que la CCJA n'a pas d'exigence en matière de rédaction des moyens de cassation ; même si l'article 978 du CPC¹⁴¹ français n'a pas d'équivalent dans le Règlement de procédure, la CCJA n'hésite pas à juger irrecevables les moyens dont la rédaction est vague ou imprécise¹⁴².

29. De façon assez étonnante, le Règlement de procédure est silencieux sur la question des moyens nouveaux. On pourrait en venir à se demander si ce silence ne signifie pas que les moyens nouveaux peuvent être présentés à la CCJA.

Cependant, celle-ci est venue combler le silence de son Règlement de procédure en énonçant qu'était irrecevable un moyen nouveau et mélangé de fait et de droit¹⁴³. A contrario, un moyen nouveau, de pur droit, est recevable en cassation¹⁴⁴.

On relèvera que, pour sa part, la CCJA peut soulever d'office un moyen de pur droit¹⁴⁵.

De même, sont irrecevables en cassation les pièces nouvelles. Deux observations peuvent être présentées sur ce point. D'une part, si des pièces nouvelles ne peuvent pas être produites dans le cadre d'un pourvoi, cela ne signifie pas nécessairement qu'elles ne peuvent pas l'être dans le cadre de l'évocation¹⁴⁶. D'autre part, il semble surprenant que la CCJA ait jugé un recours en cassation irrecevable parce que le demandeur avait produit des pièces nouvelles ; que la production d'une pièce nouvelle ne soit pas possible est une chose, qu'elle soit sanctionnée par l'irrecevabilité d'un moyen ou du recours en est une autre¹⁴⁷.

Il résulte, d'une part, de l'article 28 du Règlement de procédure que « le Recours indique les Actes uniformes ou les Règlements prévus par le Traité dont l'application dans l'affaire justifie la saisine de la Cour »¹⁴⁸ et, d'autre part, de la jurisprudence de la CCJA, que les moyens nouveaux sont en principe irrecevables en cassation.

On peut, dès lors, se demander si, en vertu de la combinaison de ces deux règles, la recevabilité d'un moyen invoquant la violation d'un Acte uniforme ou d'un Règlement est subordonnée à ce que ce moyen ait préalablement été soulevé devant les juridictions internes. Si tel est le cas, la solution serait à rapprocher de celle qui existe devant la Cour européenne des droits de l'homme. On sait, en effet, que la règle de l'épuisement des voies de recours internes impose à la partie qui saisit la Cour européenne des droits de l'homme d'avoir préalablement invoqué, devant le juge national, la violation de la Convention¹⁴⁹. A tout le moins le grief de violation de cette Convention doit avoir été soulevé en substance.

Cependant, on ne voit pas que cette règle puisse être transposée devant la CCJA. En effet, la règle de l'épuisement des voies de recours internes s'explique par le principe de subsidiarité, principe qui n'existe pas en tant que tel en droit OHADA.

En tout état de cause, on sait que la CCJA est compétente en fonction de l'objet du litige et non des moyens précédemment soulevés par les parties¹⁵⁰. On peut donc regretter qu'elle ait pu faire dépendre sa compétence des moyens précédemment soulevés par les parties¹⁵¹. En outre, on peut penser que, quand bien même aucun moyen relatif à un Acte uniforme n'aurait été soulevé devant les juges du fond nationaux, un tel moyen, de pur droit, devrait être jugé recevable en cassation¹⁵².

2) La rédaction des arrêts

30. On présentera des observations relatives à la rédaction, d'abord, des motifs, ensuite, du dispositif.

Trois observations générales peuvent être présentées au sujet des motifs des arrêts de la CCJA.

D'une part, toutes les décisions rendues par la CCJA sont motivées. Il résulte de l'article 32 du Règlement de procédure que « lorsque la Cour est manifestement incompétente pour connaître du recours ou lorsque celui-ci est manifestement irrecevable ou manifestement non fondé, elle peut à tout moment rejeter ledit recours par voie d'ordonnance motivée »¹⁵³. Il s'agit là d'un système de traitement différencié des recours, en fonction de la difficulté des questions posées. A certains égards, ce système peut évoquer la procédure d'admission des pourvois en cassation devant la Cour de cassation et devant le Conseil d'Etat. Mais, alors que la Cour de cassation rend des décisions de rejet « non spécialement motivé » et que le Conseil d'Etat rend, sur l'admission, des décisions non motivées, la CCJA rend des ordonnances motivées¹⁵⁴.

D'autre part, les motifs des arrêts de la CCJA dans leur partie relative à la cassation, sont relativement brefs. En cela, ils rejoignent la tradition¹⁵⁵ de la Cour de cassation française. Sur ce point les arrêts de la CCJA se distinguent de ceux que peuvent rendre un certain nombre de juridictions suprêmes africaines. On pense là, en particulier, à la Cour suprême du Bénin¹⁵⁶.

Enfin, dans ses arrêts, la CCJA se réfère parfois à sa propre jurisprudence¹⁵⁷. C'est sans doute là le signe que la CCJA assume son rôle de source du droit.

On présentera enfin quelques observations propres aux arrêts de rejet puis à ceux de cassation¹⁵⁸.

Lorsque la CCJA rejette un moyen, les motifs qui justifient ce rejet sont généralement précédés de la conjonction « Mais », comme devant la Cour de cassation française¹⁵⁹. Cependant, il peut lui arriver de rejeter un moyen sans faire précéder ses motifs de la conjonction traditionnelle¹⁶⁰. Il peut même lui arriver de faire précéder d'un visa le rejet d'un moyen¹⁶¹, ce qui ne correspond pas aux pratiques habituelles de la Cour de cassation française.

S'agissant des arrêts de rejet, il faut relever que la CCJA, comme d'autres juges de cassation, peut « sauver » l'arrêt soumis à son contrôle en procédant à une substitution d'un motif de pur droit¹⁶² ou encore en jugeant qu'un motif est inopérant parce qu'il s'attaque à un motif surabondant¹⁶³.

La plupart des arrêts de cassation de la CCJA sont rendus au visa d'un texte¹⁶⁴, comme ceux de la Cour de cassation française. Cependant, il est déjà arrivé à la CCJA de rendre un arrêt de cassation ne comportant pas de visa¹⁶⁵.

On relèvera que la CCJA¹⁶⁶ a déjà utilisé la conjonction « Mais » dans un arrêt de cassation, ce qui ne correspond pas à la tradition française.

S'agissant des dispositifs des arrêts de la CCJA, les arrêts prononçant des irrecevabilités méritent l'attention. La plupart du temps, il existe une concordance entre les motifs et le dispositif : les pourvois sont jugés irrecevables tant dans les motifs que dans les dispositifs des arrêts de la CCJA¹⁶⁷. Cependant, certaines discordances peuvent apparaître, la CCJA énonçant, dans ses motifs, qu'un pourvoi est irrecevable et le rejetant dans le dispositif¹⁶⁸. Peut-être la CCJA gagnerait-elle à unifier la rédaction de ses arrêts sur ce point.

31. Il a été constaté¹⁶⁹ que la CCJA, en tant que juge de cassation, évinçait les juridictions de cassation nationales en matière de contentieux commercial. L'analyse de la CCJA comme juge de l'évocation permettra de constater que, pour ce même contentieux, elle peut également évincer les juges du fond nationaux.

II - La CCJA, juge de l'évocation

32. L'analyse du champ de l'évocation (A) précèdera celle de ses modalités (B).

A) Le champ de l'évocation

33. Le principe (1) sera étudié avant les exceptions (2).

1) Le principe

34. On a vu que l'article 14 al 5 du Traité OHADA énonçait : « en cas de cassation, [la CCJA] évoque et statue sur le fond ». Cette disposition rejoint tant le règlement de l'affaire au fond, qu'exerce régulièrement le Conseil d'Etat, que la cassation sans renvoi, en particulier dans sa version « new look »¹⁷⁰, que connaît la Cour de cassation (article L. 411-3 du COJ¹⁷¹, issu de la loi dite J 21 du 18 novembre 2016) ; là non plus, le juriste habitué à ces deux Cours suprêmes n'est pas complètement dépaysé. Cette disposition rejoint également la faculté offerte à d'autres juges suprêmes de casser les arrêts soumis à leur contrôle, sans nécessairement renvoyer l'affaire¹⁷².

L'article 14 al 5 précise que la CCJA « évoque » et non qu'elle « peut évoquer ». Cette formulation laisse penser que l'évocation est systématique et même, obligatoire¹⁷³. Certains l'ont regretté¹⁷⁴.

Sur ce point, le régime du recours en cassation devant la CCJA diffère profondément de celui qui existe en France, devant le Conseil d'Etat et la Cour de cassation. Le Conseil d'Etat a moins tendance qu'avant, en cas de cassation, à régler l'affaire au fond¹⁷⁵. Et si la Cour de cassation a la possibilité, en cas de cassation, de mettre fin au litige, il est extrêmement rare qu'elle le fasse. Cela s'explique facilement : tandis que le Conseil d'Etat est historiquement un juge de premier ressort et d'appel, la Cour de cassation a toujours eu pour fonction exclusive d'être juge de cassation. Il n'est donc pas dans sa culture d'emprunter les habits d'un juge du fond.

35. De multiples analyses ont été avancées pour expliquer le choix opéré à l'article 14 al 5 du Traité OHADA¹⁷⁶. Chacune contient sa part de vérité.

L'évocation a été mise en place, en évitant le renvoi devant une juridiction nationale, dans un objectif de rapidité¹⁷⁷.

Il n'est pas impossible qu'on puisse y voir, comme pour l'article 14 al 5 du Traité qui évince les Cours suprêmes nationales du contentieux de l'OHADA, le signe d'une certaine méfiance à l'égard des juridictions nationales¹⁷⁸.

Certains auteurs énoncent que l'évocation pourrait également viser à unifier la jurisprudence¹⁷⁹, même si d'autres observent que la Cour de cassation française n'évoque pas les dossiers mais unifie néanmoins la jurisprudence des juges du fond¹⁸⁰.

D'autres auteurs pensent que l'évocation a été mise en place afin d'éviter les difficultés liées au choix de la juridiction de renvoi¹⁸¹.

Une autre explication peut encore être avancée. Lorsque la Cour de cassation française casse un arrêt, la procédure devant les différentes juridictions de renvoi relève du même régime, issu du code de procédure civile. Or, les juridictions qui sont soumises au contrôle de la CCJA relèvent de différents pays ; l'évocation systématique présente l'avantage d'éviter des disparités dans les procédures devant les juridictions de renvoi¹⁸².

36. Certains auteurs se sont demandé si le fait que l'évocation soit obligatoire, empêchait de qualifier la CCJA de juge de cassation¹⁸³. Cette interrogation appelle deux réflexions.

D'une part, un juge de cassation, en cas de censure de la décision soumise à son contrôle, peut régler le litige au fond. Le Conseil d'Etat le fait souvent. Et on ne voit pas que la Cour de cassation ait perdu sa qualité de juge de cassation du fait de la loi du 18 novembre 2016 qui a étendu ses pouvoirs dans le règlement des litiges¹⁸⁴. Dans ces cas-là, la juridiction suprême arbore successivement deux casquettes : d'abord, celle de juge de cassation, ensuite, celle de juge du fond.

D'autre part, deux fonctions, théoriquement dissociables, peuvent parfois avoir tendance à se rejoindre. Ainsi, le juge qui envisage une cassation parce qu'il existe un moyen sérieux et qui se rend compte que le règlement au fond aboutirait à la même solution que celle retenue dans la décision attaquée, mieux motivée, peut-il être tenté d'anticiper un peu sur sa prochaine casquette et de renoncer à la cassation.

Naturellement, lorsque l'évocation est obligatoire, la question de la confusion des deux casquettes se pose avec acuité. Cependant, la fréquence de l'évocation n'a pas de conséquence sur la nature de la CCJA qui reste un juge de cassation.

37. On a vu¹⁸⁵ que la CCJA était compétente pour les pourvois mixtes. Elle peut alors interpréter les droits nationaux. Cela signifie que, lorsqu'elle est saisie d'un tel pourvoi et qu'elle casse l'arrêt soumis à son contrôle, elle est amenée, dans le cadre de l'évocation, à appliquer tant un Acte uniforme qu'une législation nationale¹⁸⁶. Cela peut présenter un inconvénient car elle applique alors une norme qu'elle n'a pas l'habitude de manier¹⁸⁷.

2) Les exceptions

38. Il est cependant des hypothèses dans lesquelles la CCJA juge qu'il n'y a pas lieu à évocation.

Ainsi en a-t-il été dans un arrêt du 9 avril 2015¹⁸⁸. Le pourvoi était dirigé contre une ordonnance du 22 août 2012 du premier Président de la cour d'appel d'Abidjan suspendant l'exécution d'une saisie. La CCJA a énoncé : « qu'ainsi le premier Président de la cour d'appel d'Abidjan ne peut, sans enfreindre les dispositions des articles 32 et 164 de l'Acte uniforme [portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution] suspendre l'exécution de ladite saisie qui doit se poursuivre aux risques du créancier poursuivant ; qu'il échet dès lors d'annuler l'ordonnance querellée ; mais attendu que l'ordonnance du premier président de la cour d'appel d'Abidjan ayant été annulée, la Cour de céans n'étant pas saisie du fond de l'affaire, il convient de dire qu'il n'y a pas lieu à évocation ». Et, dans le dispositif de son arrêt, la cour a « dit n'y avoir lieu à évocation ».

Ainsi en a-t-il également été dans un arrêt du 23 novembre 2017¹⁸⁹. Il s'agissait d'un litige entre un créancier (une banque) et un débiteur (un particulier). A la suite d'un commandement aux fins de saisie immobilière, un jugement du 27 juillet 2016 du tribunal de première instance de Cotonou avait renvoyé la cause à une audience du 26 octobre 2016. Puis, une ordonnance du 13 septembre 2016, le président de la cour d'appel de Cotonou avait ordonné le sursis à exécution du jugement du 27 juillet 2016 ainsi que le sursis à continuation de la procédure d'adjudication. Sur pourvoi du créancier, la CCJA a cassé cette ordonnance du 13 septembre 2016, parce que le président de la cour d'appel de Cotonou s'était arrogé une prérogative qu'aucun texte ne lui conférait en la matière. La CCJA a ajouté, dans ses motifs : « attendu que l'ordonnance du président de la cour d'appel de Cotonou ayant été cassée et la Cour de céans n'étant pas saisie du fond de l'affaire, il échet de dire n'y avoir lieu à évocation » et, dans son dispositif : « casse et annule l'ordonnance [...] rendue le 13 septembre 2016 par le président de la cour d'appel de Cotonou ; dit n'y avoir lieu à évocation ».

Dans ces deux hypothèses, on comprend bien pourquoi les parties n'ont pas demandé à la CCJA, en cas de cassation, d'évoquer. En effet, en quelque sorte, l'annulation ne laissait plus rien à juger¹⁹⁰. Cela rejoint le cas de figure visé à l'article L. 411-3 al 1 du COJ où « la cassation n'implique pas qu'il soit à nouveau jugé au fond ».

La lecture de ces arrêts suscite néanmoins une interrogation. Dans ces deux arrêts, la CCJA a relevé qu'elle n'était pas saisie du fond de l'affaire. Elle en a déduit qu'il n'y avait pas lieu à évocation. Il existerait ainsi un lien entre le contenu des écritures du demandeur au pourvoi et l'étendue de la saisine de la CCJA. Doit-on en déduire que, lorsque le demandeur au pourvoi omet de demander, en cas de cassation de l'arrêt soumis à son contrôle, d'évoquer, la CCJA n'aurait pas la possibilité de le faire ? La lecture de l'article 14 al 5 du Traité OHADA (« en cas de cassation, [la CCJA] évoque et statue sur le fond ») laisse penser que la CCJA a bien ce pouvoir, indépendamment des écritures des parties.

Sur ce point, un rapprochement peut être fait avec le Conseil d'Etat et la Cour de cassation.

Il résulte de l'article L. 821-2 du CJA que le Conseil d'Etat peut régler l'affaire au fond « si l'intérêt d'une bonne administration de la justice le justifie ». Cette disposition ne fait aucune référence aux demandes présentées par les parties. Ainsi, le Conseil d'Etat peut régler l'affaire au fond, même si aucune des parties ne le demande¹⁹¹. Il peut même le faire sans en informer préalablement les parties¹⁹².

De même, la Cour de cassation peut statuer au fond indépendamment des demandes des parties¹⁹³. Mais il résulte de l'article 1015 al 2 du CPC que, lorsqu'elle envisage de statuer au fond, la Cour de cassation doit les en informer.

Ainsi, les trois juges de cassation ici étudiés peuvent, en cas de cassation, régler le fond du litige indépendamment des demandes des parties.

Il est une autre hypothèse dans laquelle, on l'a vu¹⁹⁴, la CCJA ne peut pas évoquer l'affaire : lorsqu'elle est saisie dans le cadre de l'article 18 du Traité¹⁹⁵.

39. Il peut également arriver à la CCJA de casser un arrêt et de renvoyer l'affaire à une juridiction nationale. A priori, compte tenu de la rédaction de l'article 14 al 5 du Traité, cela semble très étonnant. Mais l'analyse des rares arrêts par lesquels la juridiction communautaire a prononcé un renvoi permet de comprendre ses causes.

Ainsi, dans une affaire, le demandeur au pourvoi reprochait à une cour d'appel, statuant en référé, de s'être prononcée sur le fond du litige. La CCJA a accueilli le pourvoi et énoncé : « la cour d'appel de Niamey, qui siégeait en référé, s'est prononcée sur le fond du litige, violant ainsi le principe selon lequel les ordonnances du juge des référés ne doivent en aucune manière préjudicier au principal, principe repris à son compte par l'article 809 du code nigérien ; attendu que de ce qui précède, il résulte que le premier moyen du pourvoi pris en ses deux branches est fondé qu'il échet en conséquence de casser l'arrêt attaqué pour violation de la loi sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi et de renvoyer la cause et les parties devant le juge du fond »¹⁹⁶. On peut se demander s'il s'agit là d'un véritable renvoi. Il semble que, en réalité, la solution retenue par la CCJA rejoigne celles qu'elle avait consacrée dans ses arrêts des 9 avril 2015 et 23 novembre 2017. En quelque sorte, la cassation ne laisse plus rien à juger, en référé, et la CCJA ne peut que renvoyer l'affaire devant le juge du fond.

On peut citer une autre affaire dans laquelle la CCJA était saisie d'un pourvoi dirigé contre deux arrêts de la cour d'appel d'Abidjan, l'un par lequel elle avait infirmé un jugement en ce que le tribunal s'était déclaré incompétent du fait de l'existence d'une clause compromissoire et l'autre par lequel elle avait statué sur le fond du litige. La CCJA a jugé : « qu'en infirmant le jugement n°83 du 5 novembre 1998 en ce que le tribunal s'est déclaré incompétent d'une part et, en retenant sa compétence pour se prononcer sur le fond du litige nonobstant l'existence de la clause d'arbitrage d'autre part, la cour d'appel d'Abidjan a violé les dispositions sus énoncées de l'article 13, alinéas 1 et 2 de l'Acte uniforme susvisé et exposé ses deux décisions à la cassation ; qu'il échet en conséquence de casser les deux arrêts attaqués et de restituer au jugement n°83 du 5 novembre 1998 son plein et entier effet sans qu'il soit besoin ni d'examiner les autres moyens du pourvoi, ni d'évoquer, les questions restant à juger ressortissant à la compétence d'une juridiction arbitrale, puis de renvoyer les parties à mieux se pourvoir »¹⁹⁷. La solution consacrée rejoint celle consacrée par la CCJA dans son arrêt précité du 27 janvier 2005 ; puisque la CCJA a retenu la compétence de la juridiction arbitrale, elle ne pouvait pas se prononcer sur le fond du litige et ne pouvait que renvoyer à cette juridiction arbitrale. Aussi bien dans l'arrêt du 27 janvier 2005 que dans celui du 24 février 2005, c'est l'incompétence de la juridiction qui a rendu l'arrêt frappé de pourvoi qui conduit la CCJA à renvoyer l'affaire.

Parmi les renvois prononcés par la CCJA, on peut citer un arrêt dans lequel elle a énoncé : « attendu qu'en l'état, le litige présente à juger une question soulevant une difficulté sérieuse de nature à justifier le renvoi devant la Cour suprême de Côte d'Ivoire, seule compétente pour interpréter ses propres décisions, et qu'il y a lieu, dès lors, de surseoir à statuer jusqu'à ce que ladite Cour se prononce sur ce point »¹⁹⁸. On ne peut pas voir là une dérogation au principe posé par l'article 14 al 5 du Traité. En effet, dans cette affaire, la CCJA, après avoir cassé l'arrêt soumis à son contrôle, a bien évoqué l'affaire - même si, dans le cadre de l'évocation, elle a demandé à la Cour suprême de Côte d'Ivoire d'interpréter ses propres décisions.

Dans une autre affaire encore, la CCJA a cassé l'arrêt soumis à son contrôle avant de prononcer un renvoi. La reproduction des motifs relatifs à l'évocation permet de bien comprendre les raisons de cette décision : « attendu que le premier juge a, en la cause, appliqué à tort les dispositions de l'Acte uniforme précité, à une procédure collective ouverte antérieurement à sa date d'entrée en vigueur, soit le 1^er janvier 1999 ; attendu que pour les mêmes motifs que ceux ayant justifié la cassation de l'arrêt attaqué, il y a lieu d'annuler le jugement entrepris et de renvoyer les parties à se pourvoir ainsi qu'elles aviseront » ¹⁹⁹. On comprend que la CCJA ait considéré qu'elle était compétente pour casser l'arrêt frappé de pourvoi puisqu'il fallait censurer une cour d'appel qui avait appliqué, à tort, un Acte uniforme²⁰⁰. Et l'on comprend également que, en l'absence d'Acte uniforme applicable au litige, la CCJA ait préféré renvoyer les parties vers des juridictions internes²⁰¹.

Du fait que la CCJA casse parfois sans évoquer et qu'il peut lui arriver de renvoyer l'affaire, certains auteurs suggèrent une modification de la rédaction de l'article 14 al 5 du Traité afin que l'évocation n'apparaisse plus comme une obligation²⁰².

B) Les modalités de l'évocation

40. On présentera d'abord quelques observations relatives aux pouvoirs des juges (1) puis à la rédaction des arrêts (2).

1) Les pouvoirs du juge

41. Dans le cadre de l'évocation, la CCJA peut rejuger les faits²⁰³. Cela rejoint ce que font le Conseil d'Etat, lorsqu'il règle le litige au fond, et la Cour de cassation, lorsqu'elle statue au fond²⁰⁴.

La CCJA peut, dans le cadre de son pouvoir d'évocation, prononcer une mesure d'instruction²⁰⁵. Le Conseil d'Etat en a également la possibilité²⁰⁶. Il pourrait en être de même devant la Cour de cassation²⁰⁷.

Devant le Conseil d'Etat réglant l'affaire au fond, aussi bien les pièces nouvelles que les moyens nouveaux sont recevables²⁰⁸. Il en est de même devant la Cour de cassation²⁰⁹. Certains auteurs²¹⁰ estiment que cela ne serait pas possible devant la CCJA, juge de l'évocation. Pour notre part, nous voyons mal ce qui s'y opposerait.

En revanche, des demandes nouvelles ne peuvent être présentées au stade de l'évocation²¹¹. Il en est de même devant la Cour de cassation statuant au fond²¹² et devant le Conseil d'Etat réglant l'affaire au fond.

2) La rédaction des arrêts

42. Dans les arrêts de la CCJA, les motifs relatifs à l'évocation sont souvent très succincts.

Cela peut sembler, a priori, surprenant. En effet, la cassation suivie d'une évocation signifie que la CCJA doit rejuger l'entier litige²¹³. Et on imagine mal que cela puisse se faire en quelques lignes.

Un rapprochement avec les arrêts de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat est éclairant.

L'analyse des rares arrêts dans lesquels la Cour de cassation a utilisé la faculté que lui confère dorénavant l'article L. 411-3 du COJ révèle qu'elle le fait au terme de brefs motifs²¹⁴, ceux-ci ne dépassant généralement²¹⁵ pas deux ou trois lignes.

Cela peut s'expliquer. La doctrine a relevé que la Cour de cassation avait tendance à statuer au fond dans des affaires où la question posée était circonscrite²¹⁶. Dès lors, les motifs qui correspondent sont brefs. En quelque sorte, à question limitée, motifs limités²¹⁷.

L'idée est certainement transposable au Conseil d'Etat²¹⁸.

Mais elle ne l'est pas à la CCJA. En effet, puisque l'évocation est obligatoire devant la CCJA, celle-ci ne peut pas sélectionner les litiges qui se prêtent le plus facilement à un règlement au fond. Ainsi, elle peut être saisie de litiges complexes et être tenue d'évoquer là où la Cour de cassation ou le Conseil d'Etat, dans un souci de bonne administration de la justice, préfèreraient renvoyer²¹⁹.

De ce point de vue, on peut s'étonner que les motifs relatifs à l'évocation soient aussi brefs dans les arrêts de la CCJA.

43. La CCJA a 26 ans ; cette juridiction est encore assez jeune. Depuis 1993, son champ de compétence s'est considérablement étendu. Elle est ainsi devenue une juridiction africaine de tout premier plan.

On a vu que, compte tenu des imperfections des juridictions de cassation nationales, la CCJA était devenue le juge de cassation en matière de droit commercial²²⁰ et que, compte tenu des imperfections des juridictions du fond nationales, elle était devenue juge de l'évocation²²¹. Cette juridiction étant ainsi née en raison des imperfections des juridictions nationales, elle doit essayer de se montrer à la hauteur des espoirs qu'elle a suscités.

La procédure devant la CCJA s'appuie sur un Règlement de procédure dont la rédaction, dans l'ensemble²²², est satisfaisante. L'analyse de sa jurisprudence, établie par des magistrats sélectionnés en fonction de leur compétence, a révélé que, la plupart du temps, ses décisions étaient bien motivées²²³.

Une analyse empirique²²⁴ de ses arrêts révèle que la CCJA, qui est saisie d'environ 200 recours par an²²⁵, a beaucoup progressé en matière de délais d'instruction. Auparavant, elle statuait dans un délai généralement situé entre deux et trois ans²²⁶. Cela était un peu long au regard des standards actuels de la Cour de cassation française²²⁷. Cependant, il n'était pas choquant comparé au temps mis par certains juges de cassation nationaux pour statuer. Depuis quelque temps, la CCJA semble statuer dans des délais beaucoup plus brefs, d'environ un an²²⁸, ce qui est remarquable.

La CCJA, située en Côte d'Ivoire, est assez distante de beaucoup des justiciables qui en dépendent. Il est à craindre que cette distance, et les coûts²²⁹ qu'elle induit, puisse décourager un certain nombre de justiciables de la saisir.

Une chose est néanmoins certaine : aujourd'hui, la jurisprudence de la CCJA est beaucoup mieux diffusée²³⁰ que celle des Cours suprêmes des différents Etats signataires du Traité OHADA²³¹. Or, ce Traité a été signé pour mettre fin à l'insécurité juridique et juridictionnelle qui pouvait inquiéter les investisseurs²³². A l'évidence, la publication de la jurisprudence participe de la sécurité juridique : sur ce point, la CCJA répond parfaitement aux objectifs des fondateurs du Traité.